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今日宪法学:方法与机遇

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发表于 2011-7-23 21:50:50 | 显示全部楼层 |阅读模式
  来源: 论文库www.Lwku.com
                          一。今日宪法学:关于

  (一)宪法学者:“绿原上啃枯草的动物”

  在这里,我首先还是想起老黑格尔的那句话:“家都是在绿原上啃枯草的动物。”这句话可以说是近代以来思想界的一个谶语。我们看到,自近代开始,哲学在不断地衰落,尤其是单纯的哲学。这也可以看出,人类社会近代以来的有一个趋势,就是:不带技术性的思想,特别是一种形而上的思想,其作用会慢慢淡出舞台。所以现在我们看到,在外国大学里,哲学系的学费特别便宜。什么专业最贵呢?法学和医学,学还未必最贵,还比较一般。例如,美国大学法学院理的学费会超过其他人文社科的三倍,在其他发达国家也基本是这样一个情况。从中我们可以看出,不带技术性的思考不断地贬值,这也许是人类社会发展的一个特性,但也没有办法,当然这也有一定的必然性。因为在近代以前的社会,基本上是一个价值一元化的世界,我们的终极价值是靠上帝、靠基督教、靠终极规范来维持的;这个体系到了近代被打破了,那些纯粹的、脱离实际的、脱离形而下的思辩,虽然在历史上曾发挥过一定的作用,但是它在近代以后,随着柏林所讲的价值多元化、流动化的的到来,它不得不退出历史舞台,它的功能基本上已经发挥完了。当然这里也有一个自由经济的选择,由于自由经济需要技术理性,所以这类理性可以得到很大的发展;法学,其实就是属于这样的一门学问,它具有强烈的实践性,所以它的学费会不断高起来。所以黑格尔这句话就成为谶语,这是非常有意思的事情。

  回望我们的宪法学,我发现,的宪法学家或者说是宪法学者,恰恰才象是在绿原上啃枯草的动物,他们所拥有的资源是最少的,但他们所思考的问题、所承担的思考的责任恰恰是最大的。在刚才开会之前,我还听到向阳(指浙江省高级人民法院叶向阳法官-整理者注)的关于“农嫁女”案件的介绍,我就有这种感受。我们目前中国宪法学所拥有的解决问题的能力还是非常有限的,但所面对的问题则是连国际上最前沿的宪法学都未必能解决的问题。这里有极大的反差结构。在中国,应该说,我们宪法学没什么很大的发展,正如许崇德教授前不久来浙大作讲座时也承认:目前宪法学的状况基本上是规模不大、人数不多、层次不高。宪法学的生存空间也在变小,许多领域不断被挤占,其他学科进入宪法学攻城略地。比如说,法,它大规模地进入宪法学,当然法理学本身也需要在某个部门法寻找落脚点,这在西方法学界十分常见,例如克里勒、Alexy、Dworkin;法理学也确实需要把触手伸到部门法中去,而离它最近的就是宪法,而侵略邻国的领土成本本来就相对低一些。(笑声)但这对宪法学,就形成了严峻的挑战。

  不仅法理学,甚至非法学专业,如经济学等都侵入宪法学,通常说“经济学帝国主义”就是其强势学科的体现,而且自改革开放以来,社会对它的需求非常大,这样它的研究队伍就不断扩大,吸收了许多优秀的人才,这些学者本来可以搞其他不同的学科,但由于看到经济学太有力量,就被吸收进入,比如,我们现在浙大的汪丁丁教授,他原来是搞数学出身的,也被吸收到经济学当中去,还有许多其他人。

  在法学领域也是这样,它是互相吸收的,一些优秀的人才会被吸收到热门的部门法当中,如经济法、民法学;法理学也不错。法理学在中国比较奇怪:本来在法治社会,供养法理学的养分不多,所以法理学的教授不多,只有那些非常顶尖的思考者才能留在法理学界。比如我国地区,有一个非常好的法理学家颜厥安教授,原来是在台大是搞法理学的,现在也转入部门法研究。这里也可以看到黑格尔那句的谶语的含义。但是,在中国很奇怪,法理学的队伍很庞大,而且积聚了很多人才,其中有很多优秀的学者,比如我们浙大的孙笑侠教授,这次他从哈佛回来,我们就可以问他,在美国的法理学界不会这么热闹吧。(笑声)另外,其他部门法的学者也有转入宪法学出击一下的,例如中政大的方流芳教授,这跟现在不同学科之间的互相勾通也有关。跨学科研究、交叉学科研究在当今世界正在形成一股潮流,这个潮流很奇怪,很难说它将来会往何处去。我们浙大有个“跨学科研究中心”(ICSS),是汪丁丁教授在主持的,现在办的很红火,该中心就是力图开拓经济学、哲学、法学、社会学、学等各学科的交叉研究,我也参加过几次活动。这确实是世界学术界的一个动向,但这个动向会如何发展,就不得而知了。韦伯在《以学术为业》里曾指出,自近代以来,学术是靠分化来确立学者自己的个性,并且只有通过这样才能确定学者的功能,才能在思想上作出贡献的,这是近代以来学术发展的宿命,所以跨学科研究是受到排斥的;它不像古代那种包罗万象式的,而在启蒙时期的法国还有伏尔泰式的、百科全书式的学者,还有德国当时的莱布尼兹就既是著名哲学家,又是微积分的发明者。但近代以后就不行了,慢慢出现了学科分化。法学领域也是这样,甚至法学作为一级学科,其内部分化也很厉害。看其下的部门法,大致可以说搞宪法的不懂民法,搞民法的不懂宪法。在日本,这种分化程度就更严重了,这对我们有一定的提示意义。在日本,宪法的研究领域是很小的,在整个世界可能是最小的,我们说日本人的侵略性很大,但在学术上,他没有一点侵略性,许多著名的学者,研究范围都非常小,比如芦部信喜教授,他是日本第四代或者说至少是第三代宪法学的泰斗,他一生中主要研究宪法诉讼,当然还研究过代议制度;还有杉原泰雄教授研究的是主权理论,他们都有非常小的领域,直到晚年时,才写一些范围比较大的教科书,即标准教科书。在中国比较乱,谁都可以出教科书,许多学者是靠写教科书出名的。那么再说那跨学科研究,它在世界的命运姑且不论,在中国的背景下,它的命运是否非常乐观,还值得考虑。从日本宪法学者研究领域的小规模中可以看出,估计这里面有很深的谋略。因为在一个文化发展的后进国家,学科的跨越式发展需要小规模发展,这就象当年红军长征,跨越式前进需要轻装上阵,不能锅锅盆盆都带上,要扔掉很多东西。当然,时代也确实需要跨学科研究的模式,但不是每一个人都能够做到的,尤其不应该大家都一哄而上地去做,因为这不是每一个人都能胜任的,只有极个别的思想家才能做到。

  (二)再追问:宪法真的是“母法”吗?

  刚才说到民法,我觉得许多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点认识之中存在一定的误解。许多部门法的研究的确无法绕开宪法,比如诉讼法,目前它的研究就无法绕开司法改革这一热门问题,可以说这也是诉讼法研究的生命线,无论民诉、刑诉、行诉,都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的,这与我们的宪法体制有关。一些部门法,如民法,也离不开宪法诉讼的的问题,有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的,在这里确实有一定关联性。

  但就民法和宪法,我们国内有一种误解,认为宪法是“母法”。我对这个观点有一定的看法,认为不能片面理解。从历史的角度来看,民法才可以说是母法,它在古罗马的时候就出现了,并单独形成了民法学问;而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看,也不能这样认为。把宪法当作“母法”,这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种认识。在建国初期,我们国家没有什么,只有婚姻法、土改法等,再就是54年制定的宪法,然后再依据它制定其他各部门法,于是产生一种错觉,好象是宪法产生出其他部门法的。在外国并不是这样的,很难说宪法对其他法律具有“母体性”,只可以说其中一些条文具有这样的功能,但大部分条文不是这样的,它更不可能产生出民法。第二,建国初期的一些宪法学家,最主要是吴家麟教授,提出了这个概念;当然在民国时期,也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念,这都跟中国的法制发展,或者说没有法统有关系,因为人类的认识总是受到时代的政治经济条件发展的限制。吴老师对此的展开论述很少,我了一下,吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解,凯尔森所说的宪法的最高地位,并不是说宪法产生出下位的法,只是说下位的法不能与宪法抵触,抵触了就无效,这体现了宪法处于金字塔顶端的位置,但不能由此推出它分化出下面的法。如果从物理学的角度观察,一般是基础层面的东西先累积起来,才产生出上面的东西,这对于我们是有启发意义的,比如民法如果不发展,宪法就根本不可能成为宪法。在现代,凯尔森的理论受到挑战,卢曼的理论就这样,记得季卫东教授还用太极图的说法,认为金字塔的顶端也是不停地流动、循环的。把整部宪法看成是母法,是比较简单的认识,而且是在中国那浓重的宗法观念的下,宪法被确认为母亲的。当然,这种认识也促使了许多部门法的学者来研究宪法,这也是一个“美丽的误解”。

  总之,我觉得,我们中国目前宪法学处于这样一个状况,简单的说就是许老师的评价:研究规模不大,层次不高,人数也不多。看我们每年宪法学年会到会的人,能到会的基本都到会了,大致是一百多一些,而我们知道,我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了,也就是说在中国,至少需要三百多个宪法学学者,这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面,构成也很复杂,其中专门在研究宪法的就更少了,这些人,按照我的说法,就是在绿原上啃枯草的动物。(笑声)这里面带着一种精神,就是敢于、能够在绿原上啃枯草,这种上啃枯草的精神是非常可贵的。虽然我们时代对宪法学的需求不是很大,迄今为止还是这样的,(后面谈到的宪法学的机遇,再对此另做分析。)宪法学的学者不需要很多,也不可能产生出很多,尽管这样,宪法学者还能够坚持研究,去追问,去探究,这是很可贵的。这是今日宪法学的基本状况。

  (三)解说性:我国传统的宪法学方法

  至于我们说宪法学作为一门学问,它的性质,或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论:从任何学科的发展史中可以看出,基本上是以方法确定个性,或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的,以方法形成宪法学的个性,然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。

  迄今为止,我国宪法学采用哪些方法,这些方法就决定了我国宪法学的性格与风貌。我觉得,我国宪法学迄今虽然有很多方法,但我觉得最主要的一种方法,还是说明性的,或者说是解说性的。解说和解释不是完全一样的,解释学是一门很深的学问,而且很多学问就是解释性的。西方有一个学者的名言是:“re are no facts, only interpretations ”,就是说,那里没有事实,只有解释。说明许多学问其实就是解释的学问。迦达默尔的《哲学解释学》就能使人对学问有更深的认识。

  但解说就不然。打一个不完全恰当的比方,解说就如同展览馆中的解说小姐为大家作介绍;而解释呢,则是探究性的,解释当中往往加入了解释主体的价值判断,而对这些加入的价值判断以及别人的价值判断,又要进行考量、评判、梳理。可以说,任何学问最基本的部分都是解释性的。法学更是如此。法学最核心的部分就表现为法教义学,其中最基本的方法就是解释;而且这种解释又不是简单的解说,它是探究性的,还是立足于一定的价值体系、价值框架中进行的。宪法学也是如此,它是非常复杂的一门学问。可是,这种解释与我们目前所采纳的解说是不一样的。

  我国目前的解说风格是怎么形成的呢?人类探究、思考的任何方法,与政治社会结构的状况是分不开的。迄今为止,这种解说的方法首先是政治体制的先予。当前政治体制,要求先制定出一部宪法,而且这部宪法的功能,如毛泽东同志说的,是治国安邦的总章程。这项功能的确立本身是非常重要的,但实施过程则未必是最重要的,也就是说,它的法形成的价值高于其法实现的价值。所以,主席到最后就说,宪法是我自己制定的,我自己都记不清有几条了;刘少奇晚年的命运与此也有密切相关。当然,现在执政党在开始纠正这种看法。但当时不然,制定行为本身就已经蕴涵了价值,而且从当时的政治体制来看,只需要这种制定的价值。在这种情况下,宪法未必需要实现,只需要大众去接受它、理解它,这体现了政治上的认同,在这里获取政权的合法性。我们知道,中国共产党的政权是通过革命获得的,政权建立后,其合法性需要进一步得到人民的确认,于是就要制定宪法。这个政治上的要求,迄今为止,体现在宪法学的功能就是需要进行解说、说明即可。

  但这不是法教义学上的解释,也就是说,它不具有实践性,只有一种单纯的确认,不走向实践的,而成为意识形态宣传的一个部分,被编入意识形态的流程当中。而且,这个解说性还带有一定的强制性,因为解说的主体与国家公权力是联系在一起,所以这种解说与博物馆里解说员的解说还不一样,它背靠着一个强大的公权力,解说本身就是一种权力话语,即,该解说不仅希望得到理解,而且你如果不理解,也得理解。这一性格,影响到宪法学的研究。你可以看到,宪法学的研究中,断定性的论述很多,它不是靠论证,而更多的是判断。我们老一辈许多杰出的宪法学家的文章的一个风格就是,在文章开始先进行判断,而且是独断性的判断,这个独断性虽然是其个人的独断,其实是希望这种个人的独断被编入意识形态的话语当中去。我们许多年轻的学者,都是受老一辈宪法学家哺育出来的,往往也带有这种风格,盛行独断,经常说“我认为”怎样,(笑声)如果不这么说,连文章都很难发表,因为会被认为没有独创性。因为意识形态内部已经形成一体的结构。

  总的来说,我国迄今的宪法学方法有很多,但最显著的方法就是这种解说性的方法。

  (四)今日宪法学的方法:“个性化趋向”

  但这几年,特别是自从上世纪90年代末以来,我国宪法学的研究也出现了一些新的景象,出现了一些新的方法的探索。现在也好,将来也好,中国宪法学必然要经历一番宪法学方法论的觉醒。我们的时代要求我们思考的方法的多样化,这与价值多元化的趋势是一致的。改革开放自70年代抹开始,但那时还不行,必须有些个性化的积累,积累到一定时候,方法论的觉醒才可能发生。我们现在还没有完全觉醒,即还没有进入大规模的觉醒,当然有一些人开始清醒过来,这些人睡眠不好,经常失眠,我就是属于经常失眠的人。(笑声)

  那么,在90年代末之后,开始出现了一些个性化的积累,出现了宪法学方法的“个性化趋向”。这种趋向不是单一的,有各种各样的个性开始暂露头角。首先,我们应该承认,传统的解说性的宪法学,现在仍然居于主流地位,这是很难取代的。但是,现在也出现了如下几种新的方法的探索。当然,这些新的方法之间是很难截然分开的,对于一个学者来说,几种方法可能是结合在一块的,但是这几种方法都具有自己的个性,我们如果以个性为单位,而不是以学者所运用的方法体系来区分的话,我觉得有这么几种类别。

  第一种是宪法哲学的研究。它主要探讨宪法学所涉及的原命题,这部分学者退到宪法学的原点上,力图根本性地回答问题。这个探索的背景,与我国传统中对玄学的追求也有关。在中国比较奇怪,学问搞得越玄,人们就觉得你越有学问。这从老庄时代就沿承下来,通过宋明理学的锤炼,根深蒂固地形成了这种学术的指向。这种思维定势在宪法学研究中也有一定的影响。当然,这更与我国近代以来社会政治的背景有关,由于我国近代以来百年积弱,许多文人志士,包括我们共产党人,就力图根本性地解决“问题”,所以胡适“不谈主义,只谈问题”的思想一定会被否定,不是学术否定它,是实践的浪潮冲击它,革命的波涛一定淹没这种思考方式。不过,宪法哲学这种思考方式在西方也有,但主要是政治哲学对我们宪政问题的研究。应该说,这种的研究也是很重要的。

  第二种方法,是宪法解释学。这个宪法解释学,在理论上,虽然没有明确提出,但实际上就是力图从解说性宪法学直接走向解释性宪法学,即隐隐约约可以看出,这些学者欲摆脱解说性宪法学的窠臼,进入解释性宪法学的框架。但是,奇怪的是,虽然韩大元教授等一些学者大力提倡宪法解释学,但部分学者的研究成果,仍然不是宪法解释学的东西,而是对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究,这跟宪法哲学还是有一定关系的。

  第三种方法,就是规范宪法学的方法。这其实是我个人“杜撰”的一个概念;(笑声)现在看来,许多学者都承认这个概念,比如北大张千帆教授在其新著《宪法学导论》中也谈到了规范宪法学的运用。应该说,在国际学术界没有这个概念,是我当时按捺不住,为中国宪法学提出这样的一个概念。

  总之,几种方法已经暂露头角,但目前都处于探索阶段,都不成熟,处于不断发展的过程中。但我们可喜地看到,宪法学研究中毕竟出现了方法的个性化趋向,这种趋向有可能会带出我们宪法学研究的新景象,这恰恰是我们时代所需要和呼吁的,这涉及到宪法学机遇的问题。
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