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中国宪法文本中的“可以”一词的研究(下)

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发表于 2011-7-23 21:50:50 | 显示全部楼层 |阅读模式
  来源: 论文库www.Lwku.com
                          三、对宪法文本中“可以”一词的归类  通过上述辨析可以发现,宪法规范中“可以”一词确实蕴藏了不同的意义。都是授权性规范,而且都是限制性授权规范,但这些规范所“授”之“权”,这些授权的法律意义和法律后果,又是多么地不同啊!为了顺利地走出宪法规范中“可以”一词的意义丛林,从而更清晰地把握“可以”一词之法律含义,有必要依据不同的标准,对“可以”一词的用法作出进一步的归类分析。
  其一,“可以”在宪法各个部分中分布情况
  附表:“可以”在宪法文本中的分布情况统计表
宪法的各个部分
“序言”
“总纲”
“公民的基本权利与义务”
“国家机构”
“国旗、国徽、首都”
“可以”出现的次数
1
3
0
8
0

  中国宪法共有五个部分。从“附表”中可以看出,“可以”一词在宪法文本各个部分中的分布情况极不均匀。在整个宪法框架中,“可以”在“国家机构”部分(第57—135条)中出现的频率最高,一共是8次,恰好占到了“可以”出现总数的三分之二;其次是在“总纲”部分(第1—32条),一共出现过三次;再次是在“序言”中,“可以”出现过一次。在专门授予公民权利的“公民的基本权利和义务”(第33—56条)部分,以及在“国旗、国徽、首都”部分(第136—138条)中,都没有使用过“可以”一词。
  通过这一组简单的统计数据,我们可以初步得出这样的结论:首先,关于国家机构“可以”做什么的规范,已经占据了宪法中使用“可以”一词的绝对多数。也就是说,中国宪法规范中的“可以”一词,主要适用于对“国家机构”的授权,从而——至少从这个特定的视角上看——使授予权力成为宪法规范的重心。这种倾向,使中国现行宪法具有浓厚的“权力型”宪法而不是“权利型”宪法的特点。其次,在宪法“总纲”部分中三次出现的“可以”,基本上也是对国家的授权,这一点,可以进一步强化“权力型”宪法的特点。
  当然,我们必须承认,“可以”一词没有出现在有关公民基本权利的规范当中,并不意味着宪法对公民的基本权利视而不见。事实上,宪法第二章就对公民的基本权利进行了列举,但这些关于基本权利的授权性规定是与关于公民的义务性规定混合在一起的。因此,与其说中国宪法第二章是一些授予公民权利的“权利法案”,还不如说是强调了公民权利与公民义务的一致性与相互性。因此,尽管现行宪法在“可以”一词之外,以其他用语专门规定了公民的权利与义务,但是,单就“可以”一词的使用范围来看,将中国现行宪法的称为“权力型”或“国家主义型”宪法,仍然是可以成立的。对于这个判断,下面的分析还将提供进一步的佐证。
  其二,“可以”的主语类型
  在“可以”一词引导的句子中,“可以”的前面总有一个主语。这个主语,代表了某条授权性法律规范中权利或权力的享有者。从“可以”的主语来看,在12条包含了“可以”的宪法规范中,明确或暗示地以国家或国家机构作为“可以”句型的主语的授权性规范,占到了11个条款(参见前引宪法序言、第10条第2款、第32条第2款、第60条第2款、第61条、第71条、第82条第2款、第99条第3款、第100条、第120条)。也就是说,国家或国家机构“可以”做什么,构成了绝大多数以“可以”为标志的授权性规范的和目的。
  与此形成鲜明对比的是,明确地以公民作为“可以”的主语的授权性规范,仅有1个条款,即第79条第2款规定的:“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”它授予了符合条件的公民被选举为国家主席、副主席的权利。这一授予权利的规范尽管具有普遍的适用性,但是,由于这种特定职位(国家主席、副主席)的稀少,对于符合这个条件的绝大部分公民来讲,并不具有实际意义。当然,我们还必须指出,对于绝大部分公民不具有实际意义(指通过参加选举,真正当选为国家主席)并不意味着这项授权性规定不重要,恰恰相反,它构成了民主与法治中人人平等原则的一个重要表征。宪法文本中作出这样的规定,主要目的还在于传播一种民主、平等的政治法律理念。
  其三,设定国家权力的两种“可以”
  仅仅在为国家机构授予权力这个范围之内,“可以”的功能又指向了两个不同的方向:一是授予国家机构积极地作为的权力;二是免除国家机构消极地不作为的责任。
  先看第一种情况。宪法第10条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”为国家积极主动地征用土地设定了权力。宪法第82条第2款规定:“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权。”为国家副主席积极主动地行使主席的职权提供了可能性。宪法第99条第3款规定:“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”授权民族乡的人民代表大会积极主动地采取适合民族特点的具体措施。宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”授权省级人大及其常委会积极主动地制定地方性法规。第120条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护治安的公安部队。”授权民族自治机关积极主动地依照法定程序积极主动地组织地方的公安部队,等等。这些条款使用的“可以”,都为相应的国家机构扩张其权力提供了宪法上的空间。
  再看第二种情况。由于序言写道:“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量。”这就为不团结某些不可以团结的“力量”提供了依据。第32条第2款规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。”这就为国家免去了为外国人提供庇护的责任。依照宪法第60条第2款的规定,就为全国人大常委会没有按期选出下届全国人大代表免除了责任;依照宪法第61条的规定,就意味着,无论有多少全国人大代表提议临时召集全国人大会议,全国人大常委会都可以合法地不予召集。依照宪法第71条规定,就意味着,即使出现了应当组织特定的调查委员会的情况,全国人大和全国人大常委会也“可以”不组织这样的调查,等等。这些条款中的“可以”,实际上是从宪法上承认相关的国家机构“可以”不做什么,或者说,不做出宪法中规定的某种行为,是合法的,因而也是不需要承担责任的。如此使用“可以”一词的后果是,法律责任中的宪法责任无规定、不明确、难追究。为什么学界反复呼吁的违宪审查制度迟迟不能露面?为什么违反宪法的行为得不到制止、更得不到有效的法律救济?原因当然是多方面的,但就本文所持的规范法学的视角来看,以“可以”为标志的授权性规范在设定权力时没有附加相应的责任,甚至以免除责任为己任,不能不说是一种可以修补的形式上的疏漏。
  四、从“可以”一词看当代中国的宪法与宪政状况
  下文将宪法文本中的“可以”一词,作为一个特殊的视角,用以评析当代中国宪法与宪政的状况,主要是考虑到“可以”一词联系着宪法的两大主题——这一点,构成了下文讨论宪法状况的基本语境。宪法的主题之一在于,宪法是公民权利的保障书。当宪法规定公民“可以”做什么,就意味着宪法向公民授予了相应的权利。在世界宪法史上,英国的自由大宪章、法国的人权宣言、美国的权利法案,等等之类的文本,既为公民权利提供了巨大的宪法空间,同时也划出了国家权力应当止步的边界。宪法的主题之二在于,宪法为控制国家权力提供了基本的框架。当宪法规定国家机构“可以”做什么,就意味着宪法向国家授予了相关的权力。然而,除了授予权力,宪法更重要的价值是限制权力。西方宪政的,就是一部控制国家权力的历史。即使是保障公民权利,也是通过限制国家权力的方式来实现的,如果宪法文本过多地规定国家机构“可以”做什么,将会削弱它在控制国家权力方面的价值。因此,国家“可以”做什么,不仅关涉到国家权力本身,而且到公民个人的权利。正是注意到宪法中的“可以”一词具有双重功能:既向国家机构授予权力,也向公民个人授予权利,我们才可能通过“可以”一词的解释与比较,考察当代中国宪法与宪政的状况与倾向。[①]
  首先,在权力与权利的关系问题上,现行宪法倾向于权力先行而非权利至上
  宪法既要规范国家权力,更要保障公民权利。但从“可以”的分布情况看,由于绝大部分以“可以”为标志的授权性规范都是面向国家或国家机构的。因此,现行宪法明显偏重于为国家机构设定甚至扩张权力而不是张扬公民权利,不是权利至上而是权力先行构成了现行宪法的基本倾向。尽管宪法中也曾专门辟出第二章对公民的基本权利进行了规定(表达方式采用了“有……权利”、“享有”,等等用语),但是,无论是从这一章的标题,还是其具体规范和内容都可以看出:与其说这是在张扬公民的基本权利,还不如说是在强调权利与义务的并重、凸显权利与义务的共存共生性、甚至是权利与义务的合二为一。[②]但是,如果不局限于第二章的范围,而是着眼于整个宪法文本,根据“可以”一词的使用情况,那么,与其说是“权利义务并重”构成了我国宪法的价值目标,还不如说是权力先行才是我国宪法的基本选择。
  无论如何,这是一种影响深远的宪法倾向,它提醒我们进一步反省和追问:宪法的目的到底何在?权利与权力之于宪法,到底孰轻孰重?从法学上看,法治与宪政所要求的宪法应当以维护权利为重心。因为,“权力来源于权利,权力服从于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约。”[③]权利相对于权力的优先性几乎成了近宪政思想家的一致选择。正如当代影响深远的德国学者哈贝马斯所指出的:“说到底,法治国组织为之服务的目的,是一个自由、平等的公民联合体通过权利体系而构成的共同体的政治上自主的自我组织。法治国的各种建制应当确保具有社会自主性的公民有实效地运用其政治自主,……借助于法治国组织,权利体系被表达为一种宪法秩序”。[④]在哈贝马斯看来,宪法秩序就是权利体系的表达。从立宪的历史来看,从英国的《人权大宪章》到法国的《人权宣言》再到美国的《权利法案》,以至于相对晚近的德国《基本法》,都把保障公民权利作为自己的首要目标。正是公民的权利,“决定了形成政府的首要目的”。[⑤]因此,如果说要借鉴西方国家的宪法思想与宪政实践,那就有必要通过宪法规范的修改和完善,重新设定权力与权利的相互关系,从权力先行的宪法规范逐渐转向权利至上的宪法规范。
  当然,必须承认,宪法中的权利与权力之关系也不是一成不变的,它也在随着的变化而变化,但这个变化趋势与其说是从“权利本位”转向“权利义务并重”,[⑥]还不如说是更多地反映在以下三个方向上:个人本位的法正在让位于团体本位的法理学;政治权利向文化权利深入:“人权宣言”普及到各国,并从国内法推广到国际法。[⑦]
  其次,在权力与责任的关系问题上,现行宪法注重授予权力而疏于设定相应的责任
  由于宪法的调整对象既包括了公民也包括了国家,国家与公民都是宪法关系中的主体。对于公民这类主体而言,宪法专辟一章规定其权利和义务,要求公民的权利和义务紧密相联甚至融为一体——理由是权利与义务不可分,那么,从逻辑上讲,这种“不可分”也应当适用于公民之外的另一类宪法主体,那就是国家或国家机构。换言之,国家或国家机构作为宪法上的主体,它的权利与义务也是不可分割的,国家在享有权利的同时必须履行义务。
  当然,国家毕竟不同于公民,在公法关系中,国家的权利实质上体现为权力,国家的义务实质上是责任。[⑧]权利与义务不可分的宪法理念对于国家来说,就转化成为权力与责任不可分,在为国家设定权力的同时,必须规定其相应的责任,即权责必须统一。但是,在以“可以”为标志的授权性规范中,向国家或国家机构的授权大部分都采取了只设定权力而不规定责任的形式。换言之,现行宪法没有很好地贯彻权力与责任的结合或权责统一的原则。
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