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物权与债权的区分价值:批判与思考

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发表于 2011-7-23 22:41:59 | 显示全部楼层 |阅读模式
  来源: 论文库www.Lwku.com  作者: 尹  田
                              一、物权概念与债权概念的形成
    据考察,近代大陆法之物权概念由中世纪(11-13世纪)欧洲前期注释法学派正式提出。立法上,物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》(第307条)所为。而物权之系统的提出及物权制度在立法上的定型这一任务,则是由1900年《德国民法典》完成的。
    物权的“概念”与物权的“观念”是不同的。
    物权的“观念”,是指特定的人对特定财产之排他性的控制和支配的意识。物权的观念其实就是上的“财产”的最初观念,而人类上财产观念的起源则是人们尚不能完全解释的最为复杂的之一。或者说,我们只能凭借一种想象(即使这种想象依据了一些考古所发掘的资料)去描绘一种过去有可能发生但难以证明的情景。而依一种被认为是的推测,物权之观念,肯定只能产生于人对财产的“占有”这一事实。这种对财产的占有事实,正是“产生私有制的真正基础”[1],当这种占有关系被奴隶制国家赋予强制力时,人类最初的法律意义上的物权关系就产生了。而从社会学更为广阔的角度出发,学者对于物权尤其是所有权的起源及其,一直存在各种非常具体但又相互对立的观点。[2]
    物权的概念却是指反映对物的支配权这一客观事物的一般的、本质的特征的一种固定的思维形式。任何概念必须经由同类事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物权的概念,当然源于各种具体形式所表现的具体物权。因此,我们才会认为,罗马法所创造的各种具体的财产支配权的概念及其基本形式,奠定了近代大陆法系民法上物权之抽象概念形成的基础。就财产权而言,罗马法最发达、对后世最大的是其物权制度(当然是所谓“实质意义上的物权制度”而非“形式意义上的物权制度”)。罗马人不仅创造了所有权(prorietas)[3]、役权(servitutes)、永佃权(emphyteusis)、地上权(superficies)、抵押权(hypotheca)、质权(pignus)等具体物权的概念,而且在诉讼程序上划分了“对物之诉”(actio in rem)与“对人之诉”(actio in personam),[4]从而提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路。至11-13世纪,欧洲前期注释法学派代表伊洛勒里乌斯(Irnerius,约1055-1130年)和亚佐(Azo Portius,约1150-1230年)等人在解释罗马法时,提出了“物权”(jus in re)的概念,建立了初步的物权学说。[5]  
    受罗马法的影响,法国学者通过对财产权中两种主要权利类型效力指向的,已经发现对物的支配权与对人的请求权的不同,并由此而接受了中世纪注释法学派提出的物权概念,并认为物权(le droit réel)是权利在物上的一种具体体现,是人对物的权利,即“对物权”(jus in re);与此相应,还存在一种一方当事人对另一方当事人的权利即“对人权”(le droit personnel),也就是债权。而在某些情形,为了强调某些对人权与物的关系,学者将对人权定义为“受领物的给付的权利”(jus ad rem)。如法国18世纪著名法学家波蒂埃(J.Pothier)便指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为‘对物权’;人们相对于物而享有的权利,称为‘受领物的给付的权利。”[6]法国学者认为,这一表述的最大意义在于可以用来解释转移所有权的合同中,当事人取得标的物所有权的原因。[7]但是,众所周知,《法国民法典》并没有采用物权的概念,其原因也许在于法国人不如德国人那样喜好和擅长抽象思维,但更重要的原因恐怕还是在于《法国民法典》是一个较为松散的体系,不设总则,不需要高度抽象,所以法国人既没有以契约行为为基础抽象出“法律行为”,也没有从委任契约中分离出“代理”关系,当然也无须运用“物权”概念去营造统一规范对于物的各种支配关系的物权体系。但即便如此,物权概念在法国民法理论中仍然被广泛使用。[8]
    继1804年《法国民法典》之后不过数年时间,于1811年生效的奥地利普通民法典使用了“物权”(Sachenrecht)一词。但作为一个法律概念,奥地利民法中的物权,与后来人们所确定的物权的含义并不一致。[9]1900年《德国民法典》明确使用了物权的概念并以精细的法律技巧构置了物权的法律制度体系(虽然该法典并未对物权的定义进行解释,但物权作为一种支配特定物并排除他人干涉的权利之含义,通过该法典第三编有关物权的具体规定而得到了明晰的表达)。
    较之物权,债权概念的出现晚得多。从实际情况来讲,人类生存的首要条件肯定是对物质资料的占有和利用,因此,表现财产归属关系的物权制度肯定最早发生。而债权主要表现财产移转关系,其核心为商品交换,因此,在一种生产力低下从而财产流动极少的社会发展阶段,债权制度必然相对落后。只有当自给自足的逐步发展到以社会分工和交换为基础的商品经济时,只有当财产交换及流通成为一种普遍发生的社会现象时,债权制度才有其发生和发展的真正条件。故债权制度的形成必然晚于物权制度。债权的基础是契约,而契约法在罗马法是很不发达的(原因当然在于其交换关系不发达)。诚然,对于罗马法的契约法是否发达的问题,学界存有不同看法,但多数人持否定态度,英国法学家波罗克甚至认为:“不论在什么地方,契约法只是在法律发展的高级阶段才出现。即使在古典的罗马法的最后形式中,也没有形成真正的合同理论。”孟罗、斯密也在其所著《欧陆法律发达史》一书中断言:“自古以来,无论何处,基于契约关系所生的人的债务,其发达恒较有体物之权利,为期稍迟。”[10]所以,从古代法时期直至欧洲中世纪,在拿破仑法典以前,物权是民法的核心。至19世纪,在罗马法传统的基础之上,作为近代民法对于体系性的逻辑要求,逐渐形成物权法与债权法的“分流”,乃至“完成了以所有权为中心,加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系,与此相应,契约也被视为发生债权债务的原因之一,与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系”。[11]由此可见,“债权”的概念在罗马法上早就存在,但如无与之相对应的“物权”的出现,债权不可能获得其概念上更为高度的抽象化和制度上的体系化。或者说,如无高度概括与抽象的物权的出现,抽象化的债权的存在将没有什么真正的意义和价值。
     
    二、物权与债权的特性比较及其批判
    在采用德国民法体系的国家,财产法被分为物权法与债权法,物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点,区分物权与债权的必要性在于,依据一种纯理论分析,近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系(即人与物之关系),以及经他人行为能与将来获得财富之关系(即人与人之关系)。而此种划分,符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突,而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此,凡采德国民法体系者,基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。[12]而物权与债权的特征(或特性)比较,则是理论上分清二者的主要。
    从不同角度出发,很多学者对于物权与债权的不同特性进行了比较分析:
    首先,从法律关系的构成及权利的产生着手,学者指出了物权与债权在主体特征上的区别:物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间,而债权关系发生于特定的权利义务主体之间,由此,决定了物权为绝对权,债权为相对权、对人权;[13]指出了物权与债权在上的区别:物权为支配权,债权为请求权;指出了物权与债权在标的(客体)上的区别:物权之标的为物,债权之标的为给付;[14]指出了物权与债权在权利产生方式上的区别:物权设定采法定主义,而债权(合同权利)的设定采自由主义,等等。
    其次,根据权利之固有特性,学者指出了物权的直接支配性与债权的请求权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物权的独立处分性与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性,等等。
    除此而外,权利的效力、权利的保护方法等,也常被用来作为区分物权与债权的分析材料。
    但是,物权与债权真的是两种完全不同的财产权利吗?或者说,物权与债权真的存在本质区别吗?——近百年来,无论在法国、德国抑或日本,物权与债权的区分都遭到很多学者的批评。
    在法国,曾经有很多学者倾向于将财产权利视为一体。这些学者中,有的主张将物权并入债权;有的相反,主张将债权并入物权。前者称之为“人格主义理论”(les théories personnalistés),后者称之为“客观主义理论”(les théories réalistés)。
    (一)人格主义理论
    人格主义理论的代表人物是法国学者普拉尼奥(Planiol),其在1900年便试图就物权关系建立一种“全面消极义务”的理论,以将物权并入债权。针对物权对“人与物”的关系及债权为“人与人”的关系这一传统理论,他指出:“传统理论关于物权的分析纯粹是表面的,它提出了一种适应实际需要的思想,它显得简单,讨人喜欢,因为它从一定角度对所有权和其他物权作出了具体分析……但从根本上讲,它是错误的,它认为物权(如所有权)确定了一种人与物之间的关系,其实这种直接关系仅是一种事实,其名称为‘占有’。法律领域的关系不能存在与人与物之间,因为它毫无意义。”他还进一步指出:“物权是一种建立于作为积极主体的当事人与作为消极主体的其他一切人之间的关系……物权应被置于与债的关系的同一形式之下去加以认识,在物权关系中,积极主体是单一的,表现为一个人,而消极主体则在数量上不受限制,包括一切人,这些人均和积极主体发生关系。”[15]依照普拉尼奥的观点,物权不可能是人与物之间的关系,因为物并非主体:人与物的直接联系只是一种事实。实际上,一切权利均系两个人之间 的关系,其中一为积极主体(sujet à actif),另一为消极主体(sujet passif)。在债权中,主体是债权人与债务人。在物权中,积极主体是权利人,至于消极主体,普拉尼奥认为是权利人之外的一切其他人,他们应当尊重物权人的权利,不得以其行为侵犯其权利。
    法国当代学者认为,上述普拉尼奥的分析表现了其所处时期(19世纪末)的思想理论。这种理论不仅赋予权利(包括所有权)以一种“唯灵论”(spiritualiste)的、忽视物质的概念(例如,对于一农民对其农庄的所有权,采用一种极端抽象的方法,人们仅仅只能看到一种普遍的消极义务),而且,当它将法律关系缩减为两方私人间的关系时,其便具有强烈的个人主义的特征。为此,法国著名学者卡尔波尼埃(J.Carbonnier)认为这种理论不仅忠实与拿破仑法典的思想,并进一步将之推向了极端,是“法国民法典的个人主义与意思主义理论的激增”。[16]但另有学者认为,普拉尼奥的设想同样也可视作一种将权利更为社会化的观点:将物权视同为债权,客观上是对物权效力的减弱。[17]
    在现代法国,普拉尼奥的理论已被一致抛弃,学者对于这一理论的批评主要集中于其所主张的所谓“普遍消极义务”的观念,因为它导致了两方面的含混:一方面,这种“义务”是不存在的:普遍消极义务的履行只能存在于全体社会成员所承担的遵守法律的责任,而这种义务不存在其自身的价值,并非真正的义务;另一方面,它赋予物权以一种普遍的含义,这将导向一种错误的理论:依普拉尼奥的分析,物权仅得在普遍消极义务被违反之时方可显现,这样,人们就不得不否认在正常情况下权利人所处状态的法律特征,而权利的正常状态是最普遍和最通常的情形。因此,学者认为,总而言之,对于许多法官来说,也许根据他们的理解,其介入权利是因为权利被侵犯。但对于学者来说,法律上的分析应当从正常的和习惯的情形出发,而不应从例外情形和不正常状态出发。[18]
    (二)客观主义理论
    相反,以19世纪末法国科学学派代表人物萨莱耶(R.Saleilles)为代表的一些学者,则提出将债权“并入”物权的所谓“客观主义理论”。
    萨莱耶指出:“事实上,债权人所想要的不过是获得其应受领的给付,至于该给付是如何获得的则并不重要。诚然,债务人的人格对于债权的保证实现极为重要,但是,债权的保证与债务并非同一性质。”[19]对于债务,较之债权人和债务人之间建立的法律关系,萨莱耶更为注重给付的经济或财产价值。不过如同其他财产,债权原则上具有可转让性。他推断,债权已脱离了人而与其指向的标的物相同一。
    在此基础上,萨莱耶作出进一步的分析。他认为,债权和物权的类比推理可以使两者达到近似:每当一项债权涉及到物,该债权即直接针对该物,将之作为标的,这就消除了物权与债权之间的一切区别。例如,一商品的受让人(享有对出卖人的债权)享有获得该商品的权利,依照传统理论,这无疑是债权。但在此处的理论中,其权利直接设定于出卖物,其确定性与物权一样,只是其权利不是一种积极权利而已。[20]
    萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定,其被否定的一个重要理由是:物权设定于特定化的财产,物权的行使无须通过债务人的介入,故物权具有追及效力和优先效力。相反,债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产,故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。[21]
    显然,在法国,背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点:一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别,以将物权并入债权体系(德国萨维尼就物权本质而创设的“对人关系说”与法国学者普拉尼奥提出的“人格主义理论”如出一辙,以至于我们无法判定究竟是谁借鉴了谁。但萨维尼的“对人关系说”最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系一般理论之同一体系,而并不发生否定物权与债权之根本区别的作用。由此,“对人关系说”与“人格主义理论”还是并不完全相同的);另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别,以将债权并入物权体系。但是,这些观点在法国现代民法理论中最终均未占上风,以至于这些对于物权与债权的传统分类进行评价的理论,“同样也成了一种‘传统理论’”。[22]
    在德国民法上,物权与债权的区分自然泾渭分明:物权为对物的支配权,债权为对人的请求权。但即便如此,学者仍然指出:在德国民法中,“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”,“比如,《德国民法典》第398条规定的债权让与,就是债权人对其债权进行的处分,而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看,债权人对其债权也是一种支配权,即对债权的‘所有权’,故在处分其债权时,债权人的地位与所有人的地位本质并无区别。债权人的这一权利,在德国法上称之为‘类似所有权之地位(eigentümeihnliche Stellung)’。再如,有价证券所记载权利本质只能是债权,即请求权,故一般认为有价证券属于债权。但是有价证券本身又是一种有形之物,而且有价证券尤其是不记名有价证券的流通可以说是完全按照物权法的(动产以交付占有转移所有权)原则,故有价证券上的权利也表现为物权的特征。所以德国民法学家认为,有价证券已经变成为‘有形化的债权(verkörperte Forderungsrechete)’,其本质又应当是物权”。基于此,学者认为,“正如债权的固有性质浸入物权制度一样,物权的固有性质浸入债权制度,都是复杂的社会经济社会的体现。应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的,而且在理论上也是清晰可见的。但是就物权法和债权法的某些具体制度而言,简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”。[23]
    日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性,认为物权的本质实际上是就典型的物权而言,只有在此限度之内,物权与债权才是对立的:物权的典型为所有权,债权的典型为金钱债权(特指不转化为证券债权者),“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质,而其他的权利,则都或多或少地带有例外的性质。将某种权利作为物权还是作为债权,由于在某种程度上是根据立法政策来决定,故而不论作为物权或者债权,并不妨碍作为例外处理。但在学理上,对这种立法政策持的是批评态度(例如,将不动产租赁权作为债权的做法是否妥适,曾在各国引起争论,我们必须进一步透过解释加强其物权效力来纠正这一点就是例子)”。同一学者还指出,“在实际的交易界,很多情形都是物权和债权相结合而构成一个经济性地位。例如,不动产的所有权人让他人使用其不动产的情形,不动产所有权人,从使用人处请求对价这个债权相结合,便构成了地主、屋主等等之地位;设施的所有人使用他人的劳动力的情形,企业设施的所有权和雇佣契约(劳动契约)上的债权与债务相结合,便构成了企业人的地位。不仅如此,所有权以及其他的物权和各种债权、债务相结合,便构成经济性的单一体——企业。且这些经济性的地位与单一体,直接作为买卖、租赁、担保等交易客体的情形并不少。这时构成其上述经济地位和单一体的物权和债权若要遵从不同的理论,不仅甚为不便,而且还会导致不切实际的结果。作为物权和债权典型的对立,在这种情况下也必须接受纠正。”[24]
    如前所述,物权与债权的区分为建立近代民法财产权制度的基础,但为什么有众多学者更愿意指出此种区分的局限性呢?我认为,如同民法上许多概念和制度一样,物权与债权的区分也不过是对事物进行特定角度的定向观察的结果,而两个经常存在的现象注定了类似区分的相对性:一是不同事物之间的连接点或者“过渡区域”。这种过渡区域内的事物常常同时具有“二者兼而有之”的特色。例如“财产权与人身权”的分别,将有财产内容的权利作为一类(财产权),将无财产内容的权利作为另一类(人身权),看起来泾渭分明,无懈可击,但事实上肯定不会是绝对严密的,因为在二者之间,必然存在一些“不伦不类”的权利(如继承权、社员权等);二是不同事物之间的内在联系。这种内在联系决定了事物之间相互渗透、“你中有我,我中有你”的可能性。例如典型的财产权未必具有财产价值(江河湖海非为商品,私人信函、亲人遗骨亦非商品,均无从价值,但仍可作为财产权的标的),而典型的人身权却未必不具有财产价值(法人名称权、自然人肖像权有可能价值连城)。[25]但这并不影响我们从主要方面把握事物的不同本质。物权与债权也如此:财产关系之静态与动态,其实都是财产关系整体之构成部分。财产之动态,不过是财产从一种静态走向另一种静态的过程,两者之间的联系是如此紧密,以至于我们常常会发现“动中有静”,亦即债权关系中包含的财产支配(保管人对保管物的支配、承运人对货物的支配、承租人对租赁物的支配,等等)。而由于物权的认定不是一种“事实判断”(凡直接支配物之权利即为物权)而是一种“价值判断”(凡法律认可其为物权者即为物权),故物权与债权之划分的精确度更是大打折扣。因此,如同滔滔不绝地揭示物权与债权的区分具有无限可能性一样,滔滔不绝地揭示二者的相似或者相同,也具有无限的可能性,只要稍稍转换角度即可。当然,这些否定或者淡化物权与债权的本质区别的理论是有益的,它们至少可以提醒我们:物权与债权的区分仅仅具有相对性。
    但是,物权就是物权,债权就是债权。
      
    三、物权特性面临的挑战
    物权之所以是物权,在其对物的支配性与权利效力的绝对性。而恰恰在这一点上,传统物权的两个基本特性后来受到严重挑战:
    (一)“第三人侵害债权理论”的挑战
    如果说,前述法国“人格主义理论”试图通过将物权定位为“人与人”的关系从而抹杀物权与债权的区别,将物权“并入”债权的体系尚显夸张的话,那么,通过“第三人侵害债权的理论”的提出,赋予债权以绝对性,使债权也成为一种“对世权”,从而使物权丧失其最为突出的“保护之绝对性”之特性,则是对物权独特地位所形成的真正重大的威胁。  
    在论证物权与债权的区分时,物权的绝对性(义务主体为不特定的任何人)一贯被用来作为最重要的证据。与此相应,民法传统理论历来认为侵权行为的标的只能是绝对权,而债权作为一种相对权,不可能遭受债务人之外的第三人的侵害。但是,近代民法理论对于将物权与债权置于对立的绝对权与相对权的学说以及基于这种“对立”学说所产生的种种效果,形成了越来越多的疑问:第三人侵害债权是否构成一般侵权行为?债权可否成为侵权行为的标的?“这些问题的提出,造成法学界的一场混战”。[26]对此,德国法学界一般持否定观点,[27]法国法学界则大多表示肯定,[28]而日本学界则在早期分为否定与肯定两种学说,但自1916年有关判例采用肯定学说之后,理论界及司法实践中均依肯定说,不再有所异议。
    很显然,如果债权如同物权一样具有对世效力,则物权至少会丧失其在法律关系一般理论解说上的基本特色。正因如此,尽管由权利之不可侵犯性此一普遍原理而直接导出债权之不可侵犯性被认为是“理论上的飞跃”,但反对者基于对侵权行为的范围、成立要件等问题有可能引发的含混不清,仍着力否定侵害债权行为为一般的侵权行为。同时,学者也特别强调第三人侵害债权与物权保护之绝对性上的差别:尽管不能否认第三人对债权或其他权利负有不得侵犯之义务,尽管债权受不法侵害时,亦得依侵权行为之规定主张损害赔偿,但物权与债权就是否具有保护绝对性而言,却有所差别:物权为支配权,为对物之支配,有一定的征象表现于外,他人得于外部加以认识,故他人不得加以侵犯,如他人于此标的物上再成立一个物权或妨害其物权内容之实现,即属违法,无论侵权人有无过错,物权人均得对之行使物上请求权或追及权,以使物权恢复其圆满状态;债权则不同,债权为请求为一定给付的权利,其既非对人(债务人人身)的支配,也非对物的支配,其权利义务关系为第三人难以从外部认识(依契约自由的要求,除法律有特别规定之外,一般契约的订立完全可以采用“秘密”的方式进行)。因此,他人与债务人成立相同给付内容之债权时,即使其明知有其他债权的存在,即使该债权使其他债权不能实现,原则上也不构成侵害债权。例如,甲将某物以100元卖给乙,双方订立了买卖合同,后丙又以120元价格就同一标的物与甲再行订立买卖合同。此种情形,乙不能以丙侵害其债权而予以阻止,其唯一可采取的方法,是以120元以上价格与丙展开竞争。其原因在于,甲、乙之间的买卖仅属债的关系,双方处于交易过程之中,而交易中之竞争,为社会所允许且应当鼓励,故此种纷争只能以交易之竞争原理解决,而对丙的“夺人之爱”的行为并不予以何等非难。如乙已将该标的物以150元转卖给丁及订立了买卖合同,因丙之竞争,标的物物落入丙手,此际,乙仅得以甲不履行合同为由,请求损害赔偿,却不能以丙侵害其债权为由,请求丙赔偿其500元转卖利益之损害。只有当丙与甲订立合同系故意以损害先买受人乙之债权为目的(如违反诚实信用原则,出以不正当竞争之目的),或施以违反公序良俗之方法,则丙的行为构成法,乙可依侵权行为法之规定请求赔偿。可见,第三人行为对于债权是否构成侵害,其行为本身往往不能说明问题,而必须具备其他条件。此点与只要侵害物权即属违法有所不同。此外,即使债权受到第三人侵害,其保护方法与物权的保护也有所不同:例如,行为人窃取债权人签名之收据,假冒债权人名义向债务人主张债权并受领给付时,如债务人善意且无过失,债权即归于消灭。但这种对债权“归属”的侵害,与对物权“归属”的侵害并不一样,此种情形,债权人得依侵权行为法请求窃盗者赔偿损失,或依不当得利之规定请求其返还所受之利益,但不得请求“返还债权”。[29]
    (二)“物权债权化与债权物权化”倾向的挑战
    近、现代民法上出现所谓“物权债权化与债权物权化”之倾向,引起学者的广泛关注。所谓“物权债权化与债权物权化”,其描述的是物权与债权相互渗透、相互转化或者相互混合的法律现象。
    “物权债权化”主要是由物权的“价值化”引起的:以所有权为代表的物权,其原本目的在于对物进行现实的支配(自为占有、使用及收益),但随着社会经济生活的发展,发生了所有权的中心由“所有”向“利用”的转移,即将所有权的权能与所有人予以分离,或将物之使用价值,以使用权或利用权的形态归属于物之用益权人,所有人则以之收取对价(租金);或将物之交换价值,以担保权(价值权)形态归属于担保权人,所有人则以之取得信用,获得金钱融资。于是,物权人从对标的物之现实支配,演变为收取代价或获取金钱融资之价值利益。早期所有权作为一种对物实施现实支配的现实性权利,演变为在物与现实之支配分离后对物的观念的支配的一种观念性权利。物权的价值化更重要的表现是财产的资本化:当人们对其拥有财富的计算不再以其实际支配的物质资料(物)为标准,而是更多地是以其拥有的股票、债券和其他有价证券以及各种契约权利(债权)的数量为标准时,当物权价值化的结果越来越多地是通过债权形态或者物权与债权相互混合的形态(如对有价证券的权利便将所有权与债权混为一体)而表现时,“物权债权化”便出现了。
    “债权物权化”是指越来越多的债权被赋予物权的效力,其中最典型的是租赁权:租赁权为债权,但在许多国家,租赁权具有越来越接近物权的法律效力。例如,在法国,对于长期租赁(租期为18-99年),法律明文规定承租人享有物权,其理由是,承租人为改变不动产的利用模式进行了大规模的工程(荒地变良田、在土地上建筑等)。承租人权利的重要性及其期限,使法律不得不对之赋予物权的特征,使之置于地产公告的范围及可设定抵押权。法国法上的一般租赁(租期低于18年)主要包括商业租赁和土地租赁,其为债权。但从40年代起,通过一场重要的立法运动,其权利的范围有所扩大。如在农村土地租赁中,法国于1945年颁布的租佃法规赋予佃农以三方面的权利(续租权、改良权和先买权),加强了租赁权的效力和适用性。而1975年颁布并增补为《法国民法典》第1743条的法律则允许承租人提起“占有权之诉”:承租人作为租赁物的占有人,得自行对抗一切侵权行为人而无须请求出租人为之,其大大增加了租赁权的物权因素:因为其使承租人的权利不再具有“从属”性质。因此有学者问:如果说承租人已有权对物进行某些控制并可对抗第三人的话,那么,这难道不正是因为承租人获得了一种对抗第三人的直接支配物的权利即物权吗?[30]
    当然,承租人地位问题一直为各个国家的学者所反复讨论,但无论立法是否明确赋予租赁权的物权效力,租赁权的物权化均无庸置疑。另外,还有很多债权也具有类似于物权的效力。如在某些国家,共有人之间就共有人的分管和利用共有财产的协议(其产生的是债权),如经过登记,可对抗第三人(如果共有人处分其份额,受让人应受其约束);我国地区“土地法”中的预告登记制赋予债权以对抗第三人的效力,动产担保交易法中的信托占有结合了物权和债权的特点,[31]等等。
    物权与债权的联系似乎越来越紧密,物权与债权的界限似也越来越模糊,随之出现了一种对物权与债权关系的新认识,即物权与债权之间的差异或者对立,已经越来越减弱,“近代以来,正是物权与债权之相互交错、相互转换(物权既是目的,也是手段),以至相互结为一体,才真正推动了社会经济的全面发展”。[32]为此,便有诸多学者步19世纪法国学者后尘(当然是基于不同的理由),试图从根本上否定物权与债权的区分。有台湾学者指出:“事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无太大实益,重要的是该权利具备那些权能,例如租赁权具有对抗继受人之效力,则将其归类为债权或物权显已不重要,而信托占有制度又系混合债权和物权,则应以债权或物权称之,强为区分恐亦系自寻烦恼而无实益。”“因新型财产权不断出现,物权债权相对化,财产权之指定不再限于有形财货归属秩序之确定而已。”[33]而日本也有学者在惊呼“现代社会已成为一个资本一统天下,金融资本主义思潮甚嚣尘上的社会”的同时,认为金钱“不仅使物权与债权获得了前所未有的高度统一,同时也使二者区别之界限愈益模糊,以至使人们试图在学说上对二者加以区分已变得毫无意义及根本不可能”。[34]对此,自然也有内地学者呼应,认为“物权与债权这一理论上的分野,实已成为现代市场经济的实践所打破,而次第趋于合流”。[35]
    现代社会之现代性,真得已经使物权与债权的区分“毫无必要”?在物权与债权的关系问题上,现代社会究竟发生了什么重大变故?显然,物权与债权的界限之模糊及其相互关系的不清晰,并非权利的此种分类本身是否妥当的问题,而是民法所反映的财产关系随社会发展所出现的实质性变化在财产法上的重要表现。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:00 | 显示全部楼层

物权与债权的区分价值:批判与思考

      四、从物权优位到债权优位
    关于物权与债权的关系,许多学者发表过重要论述,其多集中于这样一个基本的思想:前资本主义的形态,使这一时期的生活全面地成为以物权为中心的静态生活,物之占有、使用、收益关系,与所有关系原则上属于一致。[36]这一时期,“物权是目的,债权从来只是手段……上物权与债权的关系,就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素,后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里,法律生活呈静态”,亦即“在社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪的社会形式是静态的”。[37]
    将前资本主义时代认定为“物权君临时代”即以物权为中心的经济社会,是基本符合财产法与社会经济生活相互关系的定理的(尽管这种“物权”从来都是与身份等级制度相结合):无论在一个生产力低下、物质资料匮贬的社会,或者在一个自给自足的农业经济社会,人们支配财产的目的主要在于对财产的使用(至于对财产的占有,不过是使用的前提)。因此,财产法的主要功能在于确定人对物的支配关系即所谓“财产归属”,避免因“名分未定”而导致的混乱和争夺,而一旦确定了物的归属秩序,则对财产的“使用”,便成为家庭或家族内部的。在此,人们对于物的支配,实际上是以占有、使用所表现的物的静态归属即“所有”为中心。而在一个以交换为目的而进行生产的时代(资本主义商品经济社会),所有权的收益、处分权能得以膨胀,人们支配财产的目的常常不是为了使用,而是为了能够具备参与交换的资格(商品生产的目的是交换,而商品交换的前提是拥有对商品的所有权)。而一旦发生商品交换,财产归属关系即演化为财产移转关系,债权便出现了。因此,处分权能在所有权权能中地位的提升,必然要导致所有权与债权相互关系的密切,由此,物权与债权,便首先通过财产交换(亦即对物的“处分”)而实现其相互之间的链接。
    不过,在传统的经典中,物权与债权泾渭分明,物权为债权发生的前提[38],债权为取得物权的手段,[39]而物权则为债权发生的目的,亦即“债权关系之首要法律目的,乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利”。[40]换言之,如无物权,则交换无从发生,债权无从发生;发生债权的目的在于获得他人财产之物权,故新的物权的取得为债权发生的结果。如图:
     
    物权(处分权之行使)→ 债权(财产交换) →物权(债权实现的结果)
     
    从物权开始,经过债权,再回到物权,商品交换的流程被淋漓尽致地得以描绘。而这一过程表明,债权不过是一种暂时的法律现象(债权具有暂时性),物权则是一种恒久的法律现象(物权的永久性),物权为一切经济活动的起点和终点,债权则不过是作为物权的一种“附随物”且依附于物权而存在。目的与手段孰重孰轻,不言自明,故物权相对于债权,应当具有优势之地位。
    但上述观念在社会以来,实际上已发生了根本性的变化。
    关于债权的作用,学者的看法显然有重大的改变。对此,有学者充满情感地指出:“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化史上,它后于物权而。由于认许了债权,人类经济生活更加丰富。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代,可以说只能生活在过去和现在。但是,承认了债权制度,就可以使将来的给付预约,变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中,除了过去和现在的财产之外,还可以增加将来的财产。用柯拉(Josef Kohler,德国学者——引者注)的话说,就是信用(即债权的发生),‘过去可为将来服务,将来可为过去服务,时间障碍被打破,人类可以自由地征服时间与空间’”。[41]
    而物权与债权的相互地位,则由于近代资本主义经济组织和经济活动之发展的而发生了某种“颠倒”:与中世纪社会生产关系以所有权为中心的静态社会形式相反,当代资本主义法律形式已完全变为动态的(即以债权这一“动的要素”为中心)。正如德国学者拉德布鲁赫(Gustav Radbruch )在其《法学导论》一书中所言:“债权表现的权力欲及利息欲(Macht-und Zinsgemuss),在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段,它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权,而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[42]
    对于近代法上物权与债权地位所发生的这种变化的原因,日本学者我妻荣在其《债权在近代法中的优越地位》一书中作了极为精辟的具体。
    针对所有权的作用所发生的变化,他指出,在资本主义的经济组织中,所有权最重要的作用已经不是利用物质客体,而是将其作为资本,利用资本获得利益。亦即在这种组织下,所有权的作用不是对物的支配,而是对人的支配(如生产资料的所有人对作为非所有人的劳动者的支配)。然而,要想把所有权作为资本并以此支配他人,就必须与各种债权契约相结合。否则,所有权就不能发挥其最重要的作用。[43]为此,便发生所有权与债权的结合,所有权依靠债权而发生作用(如土地所有权主要靠与不得不利用他人土地的人们订立租赁契约或设定用益物权的契约以取得地价或地租债权而发生作用;生产设备所有权靠与不得不出卖劳动力的无产者订立雇佣契约以取得请求给付劳动力的债权而发生作用,而商品所有权,则靠与不得不购买商品的消费者订立买卖契约以取得价金债权而发生作用,至于以增殖为目的的货币之所有权,则靠与以将来返还等值货币为的契约相结合,以取得可请求利息或股息的债权形式而发挥其作用)。如此一来,土地所有权支配着土地使用人;生产设备所有权支配着不得不被雇佣的无产者大众;商品所有权支配着消费者(强大的生产者拥有大量商品,即可产生对消费者的支配力;具有独立地位的商人介入生产与消费领域,通过拥有庞大的商品交易资本和巨额商品,也可以对一般消费者形成强大的支配力);而货币资本所有权,则支配着作为资本主义经济组织的主体。各种所有权的作用逐渐从对物的支配而逐渐推移到对人的支配,所有权固有职能逐渐淡薄,而与其相结合的债权的色彩逐渐浓厚,而当所有权这种对人的支配作用达到极点时,所有权就成为手段而被债权否定了!换言之,所有权原来的本质作用是为了确保对外界物资的利用,以保障对外界物资的所谓派他的效力。但当所有权的作用已不是保障其主体对这些物资的利用者的地位,而是赋予对物资利用者的支配力量时,亦即必须以债权来实现这种支配力时,债权就不再是到达物权的手段,而是其自身成为一种独立的经济力量。
    因此,在资本主义经济中,财产与其说是依物权而成立,毋宁说以债权作为要素,出现了财产债权化的现象。债权成为经济生活的中心(近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有,而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有),而在构成资本主义经济组织的各种债权中,金钱债权具有一种极为特殊的地位,尤其在流通信用及投资信用两个领域,其逐渐具备了支持社会的全部经济组织的力量。[44]
    总之,物权的本质不可避免地要随的发展而发生某些重大变化,这些变化实际上也就是民法自身的变化:在一个法律认可支配他人人格的时代,物权是社会构成的中心。这样一个时代中,人不仅对外界的“物”进行支配,而且可以支配“他人”。“这一点,无论是像日尔曼法系那样将身份性支配包含在所有权的概念中,还是像罗马法系那样把两种支配做概念性的区分,两种情形并无显著的差异(罗马法中承认奴隶上的物权)。但近代法宣布,任何个人都是不服从于他人法律性支配的人格主体(Person)。因此,只有物才可成为法律上直接受支配的标的。人和人之间在法律上的一切关系,都是依照基于自由意思的契约关系而成立的。在这样的法律制度之下,社会法律关系的成立,是靠以‘所有权自由’和‘契约自由’为基本原则的物权和债权之间的相互协调而完成的。但是作为抽象概念的‘人格’,欲不能防止因贫富差别而产生的人与人之间的事实上的支配关系。最近的法律正着眼于具体的‘人’(mendch),试图努力保障一种事实‘像人似的生活’(Menschemwürdiges Dasein)。这种‘从奴隶向人格、进而向人’的理想的进化,导致了物权关系和债权关系的根本变革。法对社会生活的规范,透过这两者逐渐得到强化,并由此产生了私法和公法的混淆,此成为现代物权法的根本特征”。[45]
    通过学者对于从物权优位到债权优位的深邃分析,我们大致可以理清物权与债权发生相互渗透及界限模糊的主要原因。这对于我们从超越法律制度本身之更为广阔的角度观察和思考物权法问题,具有不可估量的启迪价值。但是,当我们收回脱缰的思绪,回到物权法技术层面之现实时,我们必须看到:无论“物权债权化与债权物权化”,或者“物权本位向债权本位之转化”,或者“物权从对物与人的支配,到纯粹对物的支配,再到通过支配物而支配人”,所有这些从不同角度对物权进行观察后得出的结论,都仅仅具有一种揭示物权这一事物之本质所发生的发展变化的作用,而并非对物权本身(物权之基本属性)的全面否定。
    现代社会最重要的一个特点是所谓“多元化”(这个词,被广泛地运用于、经济、文化等几乎一切领域)。法律思想、法学观点以及法学自然也会“多元”起来,乃至于有人断言“法学思考的确信之丧失”为现代法学的一大特征。[46]至于法律概念,其作为对某类事物之本质属性的抽象,其原来有可能具有的精确性必然要随着该事物的发展而逐渐弱化,甚至最终由于不断更新的注释而脱离原意,以至于仅仅残留其表达形式的空壳,面目全非。如前所述,物权的概念产生于中世纪,物权体系及债权体系形成于19世纪后期,迄今为止,时光已行进了100多年,时世沧桑,社会生活早已面目全非。因此,继续以“财产的归属”与“财产的流转”来概括和区分纷繁复杂的财产关系,以物权和债权来界定和区分财产权利的基本形态,必然要出现各种漏洞和谬误,学者所指出的物权与债权的相互渗透、相互交叉乃至于相互转化,便是确凿的证据。与此同时,依据社会变革所提供的新的材料,日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路,而揭示固有理论的局限,指出事物之发展的某些重要趋势,尤其是超越法学学科领域的桎梏,以历史学、社会学及其他人文学科的方法和角度研究法学问题,则是现代法学应有的特征。但是,世界的多元化并不意味着世界存在基础的崩溃,法学问题的多向、多极思考,并不等于法学基本理念的虚无,法律规则适用上无论出现多少例外,并不等于法律制度的结构性坍塌,而物权与债权在某些领域、某些场合的含混,也并不等于此两项权利基本类型划分价值的丧失。至少,在重新设计全新的权利概念并以此为依据重构财产法体系的任务未完成之前,传统的物权和债权的概念必须坚持,传统的以物权和债权为基准的财产权利体系必须维护。
    事实上,在经济生活的绝大多数领域,物权的特性仍然存在,物权与债权的性质区分仍然存在,而对于一项权利是物权或是债权的认定,仍有重要意义。例如,我国集体土地承包权,如法律规定为合同权利(债权),则承包权之存废,取决于承包合同的效力;承包权既为债权,则不具有对世效力,如果土地经营活动被他人侵害,则承包权人只能通过发包人诉请司法保护,等等。反之,如果法律确认承包权为他物权(用益物权),则承包权一经物权设定方式予以设定,则权利便具有极大的稳定性,承包人对土地的支配力将大大增加,承包人与土地结合的紧密程度及承包人的地位,将远远高于债权人。  
    为此,否定物权的特性,否定物权与债权划分的意义,或者试图以一种以偏盖全的分析方法从根本上模糊物权与债权的界限的做法,都是不足取的。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:01 | 显示全部楼层

物权与债权的区分价值:批判与思考

     [1] 《马克思恩格斯全集》第1卷,382页。
    [2] 如所谓“原始共产主义”(un communisme origimaire)者通过对于古代土地被家族群体占为己有的论证,通过对原始共产主义在社会的某些残余的考察(如曾经在俄罗斯残存的被称为“Mir”的沙俄中的村社组织;比利牛斯山地区的某些共同财产;印度乡村的共同体等),断定私人所有权是从集体所有权逐渐起来的。而另一种观点则认为,上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。另一种观点则认为,历史上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。正是基于时世艰辛和外部入侵,日益增长的保护财产的需要才导致了这样一种使所有权从简单到复杂的重新组合。这种通过揭示所有权及物权的逐步社会化现象而确定社会学发展的某种一般的做法,得到许多学者的支持。参见尹田:《法国物权法》,128-131页,北京,出版社,1998。
    [3] 关于罗马法上“所有权”概念的形成,其实有一个复杂的过程。尽管人们常常认为罗马法上的所有权是一种无限制的特权,一种绝对权利,但事实却更为复杂:罗马法上的“所有权”经历过变革及其他变革,具有技术性和实用的特点。从政治上看,在古代罗马,所有权最初仅为罗马市民所享有,由此存在所谓“市民法上的所有权“的表达,以后,其扩大到拉丁人,最终,随着罗马帝国的扩大,出现了所有权的其他方式(“万民法上的所有权”、“罗马大法官法上之所有权”以及“外省之所有权”等),其有所不同。伴随这一政治上的变革,罗马法的所有权也发生了技术上的变化:最初,罗马法上出现“mancipium”概念,其为一个家长权,设定于其权力支配下的人及重要的物(在一些罗马法的中文译著中,“mancipium”被翻译为“财产权”,其实并不太准确——参见朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,政法大学出版社1994年版,索引部分)。后来,出现了“dominium”概念,这是一种可以对抗一切人的权利,即绝对权,但其并非毫无限制,它能够与其他权利一起并存于一物。最后,优士丁尼皇帝(Justinien)时期,相对于用益权和占有权,出现了“proprietas”即所有权的概念(由此可见,“dominium”是“proprietas”即所有权的前期过渡性概念,前述有关罗马法的译著将两个概念均翻译为“所有权”,也是不准确的)。参见F.Terré et P.Simler,Les biens,4e éd,DALLOZ,1992,p.54-60。
    [4] 参见王利明:《物权法论》,3页,北京,中国政法大学出版社,1998。
    [5] 参见陈华彬:《物权法原理》,2页,北京,国家行政学院出版社,1998。
    [6] J.Pothier,Traité du droit de dommaine,éd.Bugnet,no 1.
    [7] 法国传统民法理论根本无所谓“物权行为”的意识,对于财产之所有权变动,采意思主义,对此,《法国民法典》第1138条作了明确规定:“交付标的物的义务仅依缔约当事人双方的同意而完成。自标的物应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并分担该标的物受损的风险,但如交付人迟延交付,标的物受损的风险由交付人负担。”根据这一规定,作为特定物的标的物之所有权在合同成立时即行转移。但在标的物为种类物的情形,合同成立本身即合同的效力不足以“单独”导致标的物所有权的转移,此时,当事人即可以根据“受领物的给付的权利”而取得标的物所有权。(参见A.M.Patault,Introduction historique au droit des biens,P.U.F.no 13 et 131.)
    [8] 时至今日,法国民法理论仍然更多地是从“对物权”(物权为当事人对物的权利)与“对人权”(债权是一方当事人对另一方当事人的权利)的角度去理解物权和债权。为了揭示物权与债权之相对应的关系(一为对物,一为对人),在法国学者关于财产法的著作中,一般不使用“债权”(it de créance)或“债务”(obligation)的概念,而使用“对人权”(le droit personnel)的概念。(参见尹田:《法国物权法》,22页)而需要指出的是,德国民法学者在论述物权时,也经常使用“dingliches Recht”(对物权)的概念。一般认为,德国人之“对物权”指的是特定的人对广义的物(包括有体物、无体物以及其他具有财产意义的物)的直接支配之权利。由于德国民法中的物权仅指对有体物的支配权,因此,物权为此种“对物权”中的一种具体形式,对物权的概念是一个比物权的概念更高一级的概念,物权只是对物权的一种类型,亦即在财产法的其他领域内(如知识产权),也存在对物权(如著作权)。而极有意思的是,在德国民法理论中,与“对物权”相对应的是“对人权”(或“相对权”),即权利主体相对于某个特定的人所享有的权利。对物权具有排斥他人干涉的绝对权性质,而对人权则是请求他人协助履行的相对权。与对物权不仅仅表现为物权法中的权利一样,对人权也不仅仅表现为债权,在亲属法和继承法中也存在对人权(比如德国民法亲属法中父母对未成年子女的养育权-elterliche Sorge)。学者认为,把私法权利(不仅仅是财产权利)划分为对物权和对人权,是民法学的重要理论之一,它对了解私法权利的本质属性就是很有必要的。(参见孙宪忠:《德国当代物权法》,22页,法律出版社,1997。)由此可见,法国民法上的对物权、对人权与德国民法上的对物权与对人权是完全不同的:在前者,对物权为物权的同义语(其使用对物权的目的在于强调物权为当事人对物的权利),而对人权为债权的同义语(其使用对人权的目的在于强调债权为一方当事人对另一方当事人所享有的权利);而在后者,其对物权为设定于广义的物(有形财产与无形财产)的支配权(绝对权),其强调的是权利之排他性;而对人权为请求权(包括债权请求权、物权请求权甚至于身份上的请求权等),其强调的是权利的相对性。就此观之,与德国人相比,法国人的抽象能力的确不可与之同日而语。
    [9] 该法典第307条规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人。”但该法典第308条规定:“物之物权,包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”
    [10] 转引自陈华彬:《物权法原理》,15页,北京,国家行政学院出版社,1998。
    [11] 北川善太郎:《物权》,3页。转引自梁慧星:《中国物权法》,24页,北京,法律出版社,1998。
    [12] 于保不二雄:《日本民法债权总论》,4页,,五南图书出版有限公司,1998。
    [13] 民法上“对人权”一词的使用有两种不同意义:一种是用来表达债权为一种相对权,即其效力仅及于特定相对权,而不能及于一切人。此时,“对人权”与“对世权”相对应;另一种是用来表达债权为一种对特定的债务人行使(提出请求)的权利,而非一种对物直接支配的权利。此时,“对人权”与“对物权”相对应。
    [14] 关于债权的标的为何物,中外民法理论上有各种说法。考虑到债权与物权之于财产之不同结合程度:物权直接设定于物,其权利与物的结合十分紧密,物权人得对物所享有之利益具有现实性,物不存在,权利即不存在;而债权仅系对人之请求权,其实现依赖于债务人履行债务人的行为,在债务人依债的规定为给付前,债权人既不能实现其权利所包含的利益,也不能对给付之标的物或债务人的责任财产有任何支配管领,亦即债权人依据债权所享有的利益具有一种“期待性”而非现实性。因此,当言及“设定于某物之上的债权时”,实际上只是表达了债权与一定财产的关联,如果承认债权是一种对人权而非对物权,则就必须承认债权不可能直接设定于物(即便是特定物),即债权与作为移转对象的财产(特定物或者种类物、现存之物或者将来之物)之间的关系,必须通过债务人的行为(即“给付”)而加以连接。在此点上,债权应当与物权相异:物权直接设定于财产,而债权则间接设定于财产(我们讲“数个债权得同时或先后设定于同一物”时,实际上是说“针对”同一物,得设定数个债权,但债权与所移转的财产的关系,具有间接性)。否则,就难以理解何以债权得设定于不确定之物(如种类物之债)以及尚不存在之物(如房屋预购合同),物权与债权的性质也就难以清晰区分。故较之认为债权的标的为物、行为等的观点,认定债权的标的为给付,而给付之标的为物或者其他,似更符合债权之“对人权”的特点。
    [15] Planiol,Traité élémentaire,t.1,1e éd.1900,no 762 et no 763.
    [16] J.Carbonnier,Les biens,no 43,Théorie juridique.
    [17] 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年8月版,第31页。
    [18] Malaurie et Aynès,Les biens,2e éd,CUJAS,1992,p.86.
    [19] R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82.
    [20] R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82.
    [21] 不过,上述客观主义理论在法国现代已经为一些学者所更新,如基诺萨尔(S.Ginossar)在其《物权、所有权和债权》一书中(L.G.D.J.1960),便将债权与所有权视为同一:债权将是所有权的标的,即“债权的所有权”。同时,该学者认为地构想所有权与他物权(用益权等)之间的混同,因为这些权利均设定了权利人与物的所有人之间的关系,这种关系相似于债权关系(如租赁关系)。(参见尹田:《法国现代合同法》,33页)
    [22] 参见尹田:《法国现代合同法》,33页。
    [23] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》, 24-25页。
    [24] 我妻荣:《日本物权法》,15-16页,台湾,五南图书出版有限公司,2000。
    [25] 参见梁慧星:《民法总论》,63-64页,北京,法律出版社,1996。
    [26] 我妻荣:《日本民法债权总论》,76页,台湾,五南图书出版有限公司,1998。
    [27] 为了承认侵害债权之侵权行为,德国民法只能以违反保护法规(德国民法典第823条2项)、或故意违背善良风俗(德国民法典第826条)来规范侵犯债权的行为;或者只能按债权之财产性理论来解释。(参见我妻荣:《日本民法债权总论》,第77页。)
    [28] 如Carbonnier认为:《法国民法典》第1165条关于合同仅具有相对效力的规定太极端了,“合同毕竟是一种事实,一种社会事实,它不可能孤立存在:当两个人分别变成债权人及债务人时,这一事实不可能与其他人无关,这表现为,合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”而Flour和Aubert则进一步指出:“合同对第三人的‘对抗力’一词具有的模糊性所有可能导致的误解首先应予消除。这一用语并非意味着合同有可能对第三人造成损害,与此相反,合同还有可能为第三人带来某种利益。因此,当事人订立合同这一事实,客观上要对当事人与第三人的关系发生,即产生第三人与当事人相互之间的某些权利。”(参见尹田:《法国现代合同法》,248-249页)
     1916年3月10日日本大审院刑事判例:“凡属权利,如亲权、夫权之亲属权、物权、债权之财产权,无论其权利之性质、内容如何,皆有不受侵害之对世效力,无论何人对之有侵害行为,均应负担消极义务。此权利之对世不可侵害效力,实为权利之共同性质,而独有债权排除在外,世俗往往认为债权效力止于债务人及其行为,并无对第三人之效力,此论颇为适当。毋庸赘言,债权依其内容或特定行为,可对债务人呢提出要求,而对当事人以外之第三人即不可有此类要求。但既然同为权利,就应及于法律保护,并且在他人侵犯权利时,必须承认其对世之效力。同为权利,没有依物权、债权而设等差之理。”(刑录21辑279页)参照1916年3月20日大审院民事判例(民录21辑395页)。(转引自我妻荣:《日本民法债权总论》,77页。)
    [29] 参见谢在全:《民法物权论》,28页,北京,中国政法大学出版社,2000。
    [30] 参见尹田:《法国物权法》,46-47页。
    [31] 参见王利明:《物权法论》,第12页。
    [32] 于保不二雄:《物权法》,5页,有斐阁,1956。转引自陈华彬:《物权法原理》,19页。
    [33] 谢哲胜:《财产法专题研究》,台湾,1995年版,183、116页。转引自王利明:《物权法论》,13页。
    [34] 于保不二雄:《物权法》,第5-6页。转引自陈华彬:《物权法原理》,第19-20页。
    [35] 参见陈华彬:《物权法原理》,第20页。
    [36] 参见陈华彬:《物权法原理》,第18页。
    [37] Josef Kohler,Enzyklopädie der Rechtswissenschaft,7.Aufl.Bd.I.1915,S.38.转引自我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,6页,北京,中国大百科全书出版社,1999。
    学者指出:“产权的界定是交易发生的前提,正如波士纳所指出的,‘如财产权无法转让,资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’,……任何一个正常的商品交换,首先要求主体对其交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权”。(王利明:《物权法论》,11页)
    [38] 学者指出:“产权的界定是交易发生的前提,正如波士纳所指出的,‘如财产权无法转让,资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’,……任何一个正常的商品交换,首先要求主体对其交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权”。(王利明:《物权法论》,11页)
    [39] 学者指出:“债权是物权变动的基础。其具体表现为:一方面,所有权的转让大都需要以债权为媒介,即当事人双方要依债的关系转让所有权;另一方面,在市场条件下,不仅所有权,而且所有的权利都要以债权为媒介进行交换”。(王利明:《物权法论》,11页)
    [40] 林诚二:“论债之本质与责任”,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》上册,32页。转引自王利明:《物权法论》,11页。
    [41] 参见我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,6页,北京,中国大百科全书出版社,1999。
    [42] Gustav Radbruch,a.a.O.S.79-80.转引自我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,第6-7页。
    [43] 对于资本主义经济组织中所有权作用的中心是对他人的支配,我妻荣作了详尽的阐释,他指出,在法国大革命之前,社会存在的不动产物权与社会不动产的物质利用,其范围原则上是一致的。于动产而言,物质利用及所有权范围原则上也是一致的。而当土地所有权人与其家属、隶农、奴婢、徒弟等共同耕作土地或使用其材料、器具等从事生产活动时,所有权人与上述人的关系(户主与家属、领主与隶农、主人与奴婢、师傅与徒弟),均为身份关系,而不是资本主义经济组织下那样的契约关系。这种身份关系为法国大革命所主张的“人的解放”和“土地的解放”之理想所推翻。封建身份束缚的废除,使个人获得自由,契约,成为设定人们相互关系的基本形式,而对于土地及其他生产资料共同付出劳力时人们之间结合的各种身份关系,也被一扫而光,而带之以各种形态的契约。封建体系下形成的土地所有权的“肢解”(即土地所有权被分裂为多种利用权)以及各种所有权负担被废除,“完整而自由的所有权”(propriété pleine et linbre)得以确定。如同法国的土地解放,在德国,日尔曼法的所有权观念被罗马法所有权观念排斥,确立了所谓“自由所有权”(freies Eigentum)。不过,身份关系的废除不等于人类在以为对手的战斗即生产中不需要相互协作。相反,伴随近代生产方式的重大变革,生产进程中人们的结合更加复杂,范围也日益扩大,并无任何身份关系结合的众多的人们,必须依契约而与同一物发生关联。而在这些依契约而结合的人群中,有些人是所有人,有些人是借贷人,有些人则是单纯的劳动者,这些人对物的地位是决不相同的。而由于法律赋予所有人以绝对不可侵犯的地位,他可以自由地利用人类生产过程中不可缺少的物。反之,其他人如果未以契约与之相结合,就不能参与生产过程,不能获得维持生存的生活资料。人们对同一物之地位的差异,直接产生了人们权力强弱的差异,这是显而易见的。在这里,所有人有绝对的强权,非所有人不依附于他就不能生存。所有人拥有对非所有人的支配力。这种依附关系只能依契约产生,所以说,资本主义经济组织中所有权具有支配他人的力量,所有权人可以依契约实现这种支配力。(我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,第9-11页)
    [44] 以上观点根据我妻荣之《债权在近代法中的优越地位》中有关论述整理而成。
    [45] 我妻荣:《日本物权法》,7-8页。
    [46] Karl Larenz :《法学论》,(陈爱娥译),台湾五南图书出版有限公司1999年7月版,第3页。
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