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发表于 2011-7-23 22:42:01
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物权与债权的区分价值:批判与思考
[1] 《马克思恩格斯全集》第1卷,382页。
[2] 如所谓“原始共产主义”(un communisme origimaire)者通过对于古代土地被家族群体占为己有的论证,通过对原始共产主义在社会的某些残余的考察(如曾经在俄罗斯残存的被称为“Mir”的沙俄中的村社组织;比利牛斯山地区的某些共同财产;印度乡村的共同体等),断定私人所有权是从集体所有权逐渐起来的。而另一种观点则认为,上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。另一种观点则认为,历史上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。正是基于时世艰辛和外部入侵,日益增长的保护财产的需要才导致了这样一种使所有权从简单到复杂的重新组合。这种通过揭示所有权及物权的逐步社会化现象而确定社会学发展的某种一般的做法,得到许多学者的支持。参见尹田:《法国物权法》,128-131页,北京,出版社,1998。
[3] 关于罗马法上“所有权”概念的形成,其实有一个复杂的过程。尽管人们常常认为罗马法上的所有权是一种无限制的特权,一种绝对权利,但事实却更为复杂:罗马法上的“所有权”经历过变革及其他变革,具有技术性和实用的特点。从政治上看,在古代罗马,所有权最初仅为罗马市民所享有,由此存在所谓“市民法上的所有权“的表达,以后,其扩大到拉丁人,最终,随着罗马帝国的扩大,出现了所有权的其他方式(“万民法上的所有权”、“罗马大法官法上之所有权”以及“外省之所有权”等),其有所不同。伴随这一政治上的变革,罗马法的所有权也发生了技术上的变化:最初,罗马法上出现“mancipium”概念,其为一个家长权,设定于其权力支配下的人及重要的物(在一些罗马法的中文译著中,“mancipium”被翻译为“财产权”,其实并不太准确——参见朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,政法大学出版社1994年版,索引部分)。后来,出现了“dominium”概念,这是一种可以对抗一切人的权利,即绝对权,但其并非毫无限制,它能够与其他权利一起并存于一物。最后,优士丁尼皇帝(Justinien)时期,相对于用益权和占有权,出现了“proprietas”即所有权的概念(由此可见,“dominium”是“proprietas”即所有权的前期过渡性概念,前述有关罗马法的译著将两个概念均翻译为“所有权”,也是不准确的)。参见F.Terré et P.Simler,Les biens,4e éd,DALLOZ,1992,p.54-60。
[4] 参见王利明:《物权法论》,3页,北京,中国政法大学出版社,1998。
[5] 参见陈华彬:《物权法原理》,2页,北京,国家行政学院出版社,1998。
[6] J.Pothier,Traité du droit de dommaine,éd.Bugnet,no 1.
[7] 法国传统民法理论根本无所谓“物权行为”的意识,对于财产之所有权变动,采意思主义,对此,《法国民法典》第1138条作了明确规定:“交付标的物的义务仅依缔约当事人双方的同意而完成。自标的物应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并分担该标的物受损的风险,但如交付人迟延交付,标的物受损的风险由交付人负担。”根据这一规定,作为特定物的标的物之所有权在合同成立时即行转移。但在标的物为种类物的情形,合同成立本身即合同的效力不足以“单独”导致标的物所有权的转移,此时,当事人即可以根据“受领物的给付的权利”而取得标的物所有权。(参见A.M.Patault,Introduction historique au droit des biens,P.U.F.no 13 et 131.)
[8] 时至今日,法国民法理论仍然更多地是从“对物权”(物权为当事人对物的权利)与“对人权”(债权是一方当事人对另一方当事人的权利)的角度去理解物权和债权。为了揭示物权与债权之相对应的关系(一为对物,一为对人),在法国学者关于财产法的著作中,一般不使用“债权”(it de créance)或“债务”(obligation)的概念,而使用“对人权”(le droit personnel)的概念。(参见尹田:《法国物权法》,22页)而需要指出的是,德国民法学者在论述物权时,也经常使用“dingliches Recht”(对物权)的概念。一般认为,德国人之“对物权”指的是特定的人对广义的物(包括有体物、无体物以及其他具有财产意义的物)的直接支配之权利。由于德国民法中的物权仅指对有体物的支配权,因此,物权为此种“对物权”中的一种具体形式,对物权的概念是一个比物权的概念更高一级的概念,物权只是对物权的一种类型,亦即在财产法的其他领域内(如知识产权),也存在对物权(如著作权)。而极有意思的是,在德国民法理论中,与“对物权”相对应的是“对人权”(或“相对权”),即权利主体相对于某个特定的人所享有的权利。对物权具有排斥他人干涉的绝对权性质,而对人权则是请求他人协助履行的相对权。与对物权不仅仅表现为物权法中的权利一样,对人权也不仅仅表现为债权,在亲属法和继承法中也存在对人权(比如德国民法亲属法中父母对未成年子女的养育权-elterliche Sorge)。学者认为,把私法权利(不仅仅是财产权利)划分为对物权和对人权,是民法学的重要理论之一,它对了解私法权利的本质属性就是很有必要的。(参见孙宪忠:《德国当代物权法》,22页,法律出版社,1997。)由此可见,法国民法上的对物权、对人权与德国民法上的对物权与对人权是完全不同的:在前者,对物权为物权的同义语(其使用对物权的目的在于强调物权为当事人对物的权利),而对人权为债权的同义语(其使用对人权的目的在于强调债权为一方当事人对另一方当事人所享有的权利);而在后者,其对物权为设定于广义的物(有形财产与无形财产)的支配权(绝对权),其强调的是权利之排他性;而对人权为请求权(包括债权请求权、物权请求权甚至于身份上的请求权等),其强调的是权利的相对性。就此观之,与德国人相比,法国人的抽象能力的确不可与之同日而语。
[9] 该法典第307条规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人。”但该法典第308条规定:“物之物权,包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”
[10] 转引自陈华彬:《物权法原理》,15页,北京,国家行政学院出版社,1998。
[11] 北川善太郎:《物权》,3页。转引自梁慧星:《中国物权法》,24页,北京,法律出版社,1998。
[12] 于保不二雄:《日本民法债权总论》,4页,,五南图书出版有限公司,1998。
[13] 民法上“对人权”一词的使用有两种不同意义:一种是用来表达债权为一种相对权,即其效力仅及于特定相对权,而不能及于一切人。此时,“对人权”与“对世权”相对应;另一种是用来表达债权为一种对特定的债务人行使(提出请求)的权利,而非一种对物直接支配的权利。此时,“对人权”与“对物权”相对应。
[14] 关于债权的标的为何物,中外民法理论上有各种说法。考虑到债权与物权之于财产之不同结合程度:物权直接设定于物,其权利与物的结合十分紧密,物权人得对物所享有之利益具有现实性,物不存在,权利即不存在;而债权仅系对人之请求权,其实现依赖于债务人履行债务人的行为,在债务人依债的规定为给付前,债权人既不能实现其权利所包含的利益,也不能对给付之标的物或债务人的责任财产有任何支配管领,亦即债权人依据债权所享有的利益具有一种“期待性”而非现实性。因此,当言及“设定于某物之上的债权时”,实际上只是表达了债权与一定财产的关联,如果承认债权是一种对人权而非对物权,则就必须承认债权不可能直接设定于物(即便是特定物),即债权与作为移转对象的财产(特定物或者种类物、现存之物或者将来之物)之间的关系,必须通过债务人的行为(即“给付”)而加以连接。在此点上,债权应当与物权相异:物权直接设定于财产,而债权则间接设定于财产(我们讲“数个债权得同时或先后设定于同一物”时,实际上是说“针对”同一物,得设定数个债权,但债权与所移转的财产的关系,具有间接性)。否则,就难以理解何以债权得设定于不确定之物(如种类物之债)以及尚不存在之物(如房屋预购合同),物权与债权的性质也就难以清晰区分。故较之认为债权的标的为物、行为等的观点,认定债权的标的为给付,而给付之标的为物或者其他,似更符合债权之“对人权”的特点。
[15] Planiol,Traité élémentaire,t.1,1e éd.1900,no 762 et no 763.
[16] J.Carbonnier,Les biens,no 43,Théorie juridique.
[17] 参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年8月版,第31页。
[18] Malaurie et Aynès,Les biens,2e éd,CUJAS,1992,p.86.
[19] R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82.
[20] R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82.
[21] 不过,上述客观主义理论在法国现代已经为一些学者所更新,如基诺萨尔(S.Ginossar)在其《物权、所有权和债权》一书中(L.G.D.J.1960),便将债权与所有权视为同一:债权将是所有权的标的,即“债权的所有权”。同时,该学者认为地构想所有权与他物权(用益权等)之间的混同,因为这些权利均设定了权利人与物的所有人之间的关系,这种关系相似于债权关系(如租赁关系)。(参见尹田:《法国现代合同法》,33页)
[22] 参见尹田:《法国现代合同法》,33页。
[23] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》, 24-25页。
[24] 我妻荣:《日本物权法》,15-16页,台湾,五南图书出版有限公司,2000。
[25] 参见梁慧星:《民法总论》,63-64页,北京,法律出版社,1996。
[26] 我妻荣:《日本民法债权总论》,76页,台湾,五南图书出版有限公司,1998。
[27] 为了承认侵害债权之侵权行为,德国民法只能以违反保护法规(德国民法典第823条2项)、或故意违背善良风俗(德国民法典第826条)来规范侵犯债权的行为;或者只能按债权之财产性理论来解释。(参见我妻荣:《日本民法债权总论》,第77页。)
[28] 如Carbonnier认为:《法国民法典》第1165条关于合同仅具有相对效力的规定太极端了,“合同毕竟是一种事实,一种社会事实,它不可能孤立存在:当两个人分别变成债权人及债务人时,这一事实不可能与其他人无关,这表现为,合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”而Flour和Aubert则进一步指出:“合同对第三人的‘对抗力’一词具有的模糊性所有可能导致的误解首先应予消除。这一用语并非意味着合同有可能对第三人造成损害,与此相反,合同还有可能为第三人带来某种利益。因此,当事人订立合同这一事实,客观上要对当事人与第三人的关系发生,即产生第三人与当事人相互之间的某些权利。”(参见尹田:《法国现代合同法》,248-249页)
1916年3月10日日本大审院刑事判例:“凡属权利,如亲权、夫权之亲属权、物权、债权之财产权,无论其权利之性质、内容如何,皆有不受侵害之对世效力,无论何人对之有侵害行为,均应负担消极义务。此权利之对世不可侵害效力,实为权利之共同性质,而独有债权排除在外,世俗往往认为债权效力止于债务人及其行为,并无对第三人之效力,此论颇为适当。毋庸赘言,债权依其内容或特定行为,可对债务人呢提出要求,而对当事人以外之第三人即不可有此类要求。但既然同为权利,就应及于法律保护,并且在他人侵犯权利时,必须承认其对世之效力。同为权利,没有依物权、债权而设等差之理。”(刑录21辑279页)参照1916年3月20日大审院民事判例(民录21辑395页)。(转引自我妻荣:《日本民法债权总论》,77页。)
[29] 参见谢在全:《民法物权论》,28页,北京,中国政法大学出版社,2000。
[30] 参见尹田:《法国物权法》,46-47页。
[31] 参见王利明:《物权法论》,第12页。
[32] 于保不二雄:《物权法》,5页,有斐阁,1956。转引自陈华彬:《物权法原理》,19页。
[33] 谢哲胜:《财产法专题研究》,台湾,1995年版,183、116页。转引自王利明:《物权法论》,13页。
[34] 于保不二雄:《物权法》,第5-6页。转引自陈华彬:《物权法原理》,第19-20页。
[35] 参见陈华彬:《物权法原理》,第20页。
[36] 参见陈华彬:《物权法原理》,第18页。
[37] Josef Kohler,Enzyklopädie der Rechtswissenschaft,7.Aufl.Bd.I.1915,S.38.转引自我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,6页,北京,中国大百科全书出版社,1999。
学者指出:“产权的界定是交易发生的前提,正如波士纳所指出的,‘如财产权无法转让,资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’,……任何一个正常的商品交换,首先要求主体对其交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权”。(王利明:《物权法论》,11页)
[38] 学者指出:“产权的界定是交易发生的前提,正如波士纳所指出的,‘如财产权无法转让,资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’,……任何一个正常的商品交换,首先要求主体对其交换的财产享有所有权,否则就不能将该项财产进行交换,从而也就不能产生债权”。(王利明:《物权法论》,11页)
[39] 学者指出:“债权是物权变动的基础。其具体表现为:一方面,所有权的转让大都需要以债权为媒介,即当事人双方要依债的关系转让所有权;另一方面,在市场条件下,不仅所有权,而且所有的权利都要以债权为媒介进行交换”。(王利明:《物权法论》,11页)
[40] 林诚二:“论债之本质与责任”,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》上册,32页。转引自王利明:《物权法论》,11页。
[41] 参见我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,6页,北京,中国大百科全书出版社,1999。
[42] Gustav Radbruch,a.a.O.S.79-80.转引自我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,第6-7页。
[43] 对于资本主义经济组织中所有权作用的中心是对他人的支配,我妻荣作了详尽的阐释,他指出,在法国大革命之前,社会存在的不动产物权与社会不动产的物质利用,其范围原则上是一致的。于动产而言,物质利用及所有权范围原则上也是一致的。而当土地所有权人与其家属、隶农、奴婢、徒弟等共同耕作土地或使用其材料、器具等从事生产活动时,所有权人与上述人的关系(户主与家属、领主与隶农、主人与奴婢、师傅与徒弟),均为身份关系,而不是资本主义经济组织下那样的契约关系。这种身份关系为法国大革命所主张的“人的解放”和“土地的解放”之理想所推翻。封建身份束缚的废除,使个人获得自由,契约,成为设定人们相互关系的基本形式,而对于土地及其他生产资料共同付出劳力时人们之间结合的各种身份关系,也被一扫而光,而带之以各种形态的契约。封建体系下形成的土地所有权的“肢解”(即土地所有权被分裂为多种利用权)以及各种所有权负担被废除,“完整而自由的所有权”(propriété pleine et linbre)得以确定。如同法国的土地解放,在德国,日尔曼法的所有权观念被罗马法所有权观念排斥,确立了所谓“自由所有权”(freies Eigentum)。不过,身份关系的废除不等于人类在以为对手的战斗即生产中不需要相互协作。相反,伴随近代生产方式的重大变革,生产进程中人们的结合更加复杂,范围也日益扩大,并无任何身份关系结合的众多的人们,必须依契约而与同一物发生关联。而在这些依契约而结合的人群中,有些人是所有人,有些人是借贷人,有些人则是单纯的劳动者,这些人对物的地位是决不相同的。而由于法律赋予所有人以绝对不可侵犯的地位,他可以自由地利用人类生产过程中不可缺少的物。反之,其他人如果未以契约与之相结合,就不能参与生产过程,不能获得维持生存的生活资料。人们对同一物之地位的差异,直接产生了人们权力强弱的差异,这是显而易见的。在这里,所有人有绝对的强权,非所有人不依附于他就不能生存。所有人拥有对非所有人的支配力。这种依附关系只能依契约产生,所以说,资本主义经济组织中所有权具有支配他人的力量,所有权人可以依契约实现这种支配力。(我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,第9-11页)
[44] 以上观点根据我妻荣之《债权在近代法中的优越地位》中有关论述整理而成。
[45] 我妻荣:《日本物权法》,7-8页。
[46] Karl Larenz :《法学论》,(陈爱娥译),台湾五南图书出版有限公司1999年7月版,第3页。 |
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