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对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

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发表于 2011-7-23 22:41:59 | 显示全部楼层 |阅读模式
  来源: 论文库www.Lwku.com  作者: 马俊驹
                             建国后,我国民法典的起草经历了三起三落,直到去年岁末(2002年12月23日)人大法工委正式将《中华人民共和国民法(草案)》(简称《民法典草案》)提交给全国人大常委会审议,并立即引起各界和人民群众的广泛关注,成为各种新闻媒体追逐报导的焦点。人民大学王利明教授在接受新华社记者采访时讲道:"作为一部保障人的生存,促进人的的的’人法’,民法的问世不仅将促进中国的长远发展,对于进步、文化繁荣、社会安定等,都将有深远,是治国安邦和人民安居乐业的基本法。"这是我看到的对这次《民法典草案》最通俗、深透的正面的评价。就制定民法典的意义而言,它对我国民事主体权利的尊重和保障、社会经济的促进和发展、文明的建立和完善所能产生的影响,将是无法估量的。
     
    但是,民法典所涉理念深邃、庞杂,人们在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的,这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学,法律界的整体素质在提高。我国民法典制定之中,正值你们在法学院之时,这很幸运。你们应该关注这次立法过程,学会和思考,从中提高自己的法学水平。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。在这里,我告诉同学们,在我参加关于民法典问题的一些讨论中,学者、专家和官员之间不仅畅所欲言地发表自己的意见,而且还能虚心地听取他人的意见,整体气氛非常热烈、友好、舒心,没有发生传说的那种不愉快的场面,一些文章和网上的讨论曾出现过少数过激的言词,但大家也都没有在意。下边,我主要是向同学们作些情况介绍,当然也会谈些自己的看法。人在认识问题时难免有片面性,我也是如此,所以凡是涉及本人的观点,仅供你们学习时,这绝不是什么"标准答案",我甚至愿意听到你们不同的声音,并接受你们那些有说服力的批评和建议。现在,我讲第一个问题。
     
    一、主张承认合伙的民事主体地位,重构法人的分类,明确国家是特殊民事主体。
     
    1.应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪八十年代制定《民法通则》时,参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论,双方各持己见,都没有能够说服对方,结果形成了《民法通则》的折衷立法模式,即一方面将合伙分别规定在第三章公民(人)和第四章法人部分;另一方面在个人合伙和联营的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后,在民商法学界,逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴。最早是1988年由中国政法大学出版社出版的,由王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东几员大将撰写的《民法新论》,首次将合伙列为民事主体,具体撰写人是方流芳教授;随后1990年由法律出版社出版的,由佟柔教授主编、王利明和我作副主编的《中国民法》,又一次将合伙列为民事主体,并进一步作了较为系统的论述,具体撰写人是我本人。不过,我发现2000年由中国人民大学出版社出版的,由王利明教授任主编的《民法》一书,则没有再承认合伙的民事主体地位,此书民事主体部分是由王轶博士撰写的,不知当时又作何种考虑了。最近,我在自己的书架上翻出十余年来中国大陆出版的民法教材(包括少数几部民法总论的专著)共35部,其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部,按照《民法通则》二元主体(自然人、法人)划分阐述的14部,其他阐述的2部。可见,在这个问题上,合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认,而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月,在我参加法工委召开的一次《民法典草案》的讨论会上,几乎一个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位,我甚至没有听到相反的论辩。当然也应该承认,还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因,这次《民法典草案》并没有采纳我们的意见,而且也没有采取《民法通则》的折衷路线,而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位,这种立法方案有些让人遗憾。不过,在顾昂然主任所作《民法典草案》的说明报告中,表示对此问题并未作定论,显然还有讨论的余地。
     
    我的观点很明确,合伙应该是民事主体。主要有这样几点理由:
     
    其一,合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性,具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越,使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说,合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂,是构成合伙内部凝聚作用的手段,而真正的目的在于通过内部的凝聚形式,共同对外发生民事法律关系,以聚合后的组织体从事对外活动或对抗第三人。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时,作为合伙成立的必经过程--签订合同,它的有关规则可以在合同法中加以规定,这并未与传统民法体系发生冲突。其二,以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体性欠缺说服力。从本质上讲,某种社会组织是否能够独立承担民事责任,是立法者在权衡"交易效率"与"交易安全"两方案的利益得失之后,实施特定立法政策的结果。因此,能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件,况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。最近,外经贸大学梅夏英博士在中国民商法律网上发表一篇文章"民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落",全文我还没有好好消化,不好作出整体评价。但他有一句话说得很好,他说:"人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。"我基本同意这个观点。其三,合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会,商事主体集资和经营的基本形态有三种:独资、合伙和公司,大陆法系还有无限公司,无限公司在本质上也是合伙。现在,我国法律已经根据社会生产方式的需要赋予独资和公司以民事主体地位,唯独否定合伙成为第三民事主体,实在是没有道理。(当然,那些临时性的简易合伙,特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整,对此我并不反对。)我想问一下,我国的《合伙法》是属于商事主体形态的立法呢?还是属于调整商行为(合同行为)方面的立法呢?实际上,我们在具体的民商事立法中,也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。那么,为什么一个活生生的主体就站在眼前,而我们又要在《民法典》中去回避它、否定它呢?这是一种什么样的思维观念和理论逻辑在束缚着我们呢?我真是想不通。
     
    2.关于法人的分类问题。由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公、私两部分,然后将私法人划分为社团与财团,继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法,得到了大多数大陆法系国家的认可。即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家,其立法也均不同程度地融入了上述划分理念。在我国,理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨,而《民法通则》对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。《民法通则》把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来,这种划分方法有着明显的缺陷。首先,由于缺少公、私法人的严格划分,致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不同的,它们享有权利的类型是不同的,法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出,公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次,《民法通则》因未采用财团法人的概念,而限缩了法人制度的功能,同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙,因此,带来了理论上的混乱。按照大陆法系学者的认识,财团法人只是财产的组合,虽然它没有组织成员,但同样可以成为主体,它可以享有权利,可以独立对外承担责任,这就是财产性人格的重要体现。可见,一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之下,是可以成为法人的,这是由商品经济的和逻辑决定的。财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向,是法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。如果能将这项制度引入我国民法典,将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。再次,我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考虑的分类方式,忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共同的成立基础,致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象,而使分类本身丧失了意义。比如《民法通则》中的事业单位法人包含的类型就过宽。其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人,又有依国家行政命令组建的公益法人,还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础,所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源,又造成了体系上的混乱。因此,我认为应该考虑采纳大陆法系的通行分类,即以公、私法人二元论为基础,以社团、财团两分法为主体,同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。这里我还想指出一点,承认中间法人的存在和其合法地位,应该认为是政治开放和民主的一种体现。另外,对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单独规定,这样来全面重构我国的法人分类可能是一种好的立法选择。
     
    3、应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上,现代国家享有广泛的民事权利,如国家所有权、知识产权、投资者权利等,还要独立地参加相关的民事活动,如果国家不是民事主体怎么可能享有上述民事权利和进行相关的民事活动?从法律的角度看,国家(通过其机关)既是公权力的主体,又是私权利的主体,而我们往往忽视国家作为私权利主体的地位。确立国家的民事主体地位,是改变国家管理模式的重要基础,是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位,有利于国家公权力与其私权利的分离,实现现代法治国家的行为模式,树立权利是基础,权力是保障,权力为权利服务的观念,使国家的行为受到规范和约束,使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。在一定意义上讲,公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更重要,当国家代表全国人民利益进行民事活动时,它必定是民事权利和民事义务的实施者和承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时,是以国库作为保证的,例如以国家的名义发行公债和国库券,或在国际上进行对外贸易的某些场合,等等。可见,国家享有独立的民事权利能力,它在参加民事活动时,与国有企业法人(私法人)和国家机关法人(公法人),也包括与自然人的法律地位是平等的。当然,国家是一个特殊的法律主体,它除了可以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外,还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的"行政合同"(公法合同),这种合同表现为其合同成立、变更和终止,以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。这是属于行政程序法方面的问题,在此,我还没有能力去作专门的。总之,我很希望国家立法机关重视这个问题,因为它涉及到民法理念和各项民法制度的完善,涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次,我们制定民法典不要忽视这个问题,否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失去一根有力的支柱。
     
    二、在物权法中,是否应当分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权?我同意分别规定。我还认为,物权法要适应市场经济发展的需要,解决好土地权利的流转问题。
     
    1、国家所有权要作专门规定。
     
    对此问题学界看法不一,有肯定说、否定说和折衷说三种观点。梁慧星教授持否定说,他认为制定物权法应当贯彻的基本原则应该是:凡合法取得的财产不分公有私有,均予平等对待,一体保护。依此原则,当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法,仅对公有物和公用物作特别规定。孙宪忠教授也认为,我国物权法以权利主体来确定所有权体系,即所谓的"三分法"方案是很不适当的,因为从市场经济的角度看,一切民事主体所享有的权利都具有平等的地位,不能将其划分为不同的等级。"三分法"在法理上混淆了所有制与所有权的关系,以所有权来定义所有制。而且"三分法"也不能概括所有的所有权类型。主张对国家所有权与集体所有权进行重构,改变我国物权法中关于原来国家所有权的规定,将公有财产区分为经营资产和公用物,然后确定其不同的归属,并且要重新建立"公共法人所有权"或者"政府法人所有权"制度,明确国家所有权与地方所有权的区分。以上所有权一体保护的原则和重构国家所有权的设想都有重要的现实意义和参考价值,但是这并不能因此否定国家所有权制度。王家福教授、王利明教授持肯定说,他们认为根据我国当前国情,在民法典中,必须将国家所有权和集体所有权以及私人所有权分别加以规定。物权法中规定国家所有权与集体所有权并不违反对民事主体平等保护的原则,而且实践中国家所有权与集体所有权出现的问题非常多,需要物权法加以明确的规定。这次人大法工委的《民法典草案》是把国家所有权、集体所有权和私人所有权分别作了规定的。西南政法大学李开国教授持折衷说,他既反对否定说过分淡薄三种所有权的区分,也反对将国家所有权设立专节加以规定,主张采取俄罗斯民法典的立法例,只在所有权通则部分进行简明扼要的规定。我的观点是,民法典应该将国家所有权、集体所有权和私人所有权分别规定,但这种规定不能违反所有权平等保护原则。下边,我谈谈理由:
     
    第一,我国的基本国情决定了我们必须妥善解决国家所有权问题。国家所有权是一种特殊的财产权,是国家政治权力和经济权力以及行政权力存在和运行的物质基础。改革开放以来,虽然非公有制经济能够存在并且得到了很大的发展,但国有财产在社会总财产中所占的比例仍然很大。据统计,2001年底我国国有资产总量突破10万亿元。上述国有资产,分布在全国各地方各行业。国有财产分布广、价值大的特点与社会主义国家坚持公有制为主体的要求,使明确国有财产的归属、规范国家所有权的行使、防止国有财产的流失成为我国未来民法典的一项重要功能。
     
    第二,国家所有权具有特殊性。就其本质而言,国家所有权是一种民事权利。但是,国家所有权具有以下特殊性:(1)国家所有即全民所有,国家作为全体人民的代表行使国家所有权。国家所有权的主体是国家,但作为所有人的国家实际上是抽象的,它往往要通过中央人民政府和地方各级人民政府分别代表国家履行出资人职责,行使国家所有权。现在也有学者提出,可以考虑建立公法人所有权制度解决国家所有权"主体虚位"的问题。(2)国家所有权的客体具有广泛性、多样性,包括经营性、资源性、行政性与公益性财产等多种类别,其中有些财产类型是其他所有权形式不可能涉及的,而且因这些财产发生的民事法律关系也不可能由行政法去调整。(3)就所有权的取得方式而言,国家可以运用公权力取得所有权,如征税、征收等。(4)国家行政权与所有权之间的关系密切。依据公法与私法职能划分的原理,此二者应该是分离的,为此,我本人和余延满教授早在十余年前就曾发表过"二者分离"的文章,还被一些刊物所转载。但在事实上,国家行政权与所有权能否完全分离?在某种场合下,国家所有权的行使又确需一定公权力的辅助。我国《民法通则》中规定了国家对资源性财产的所有权,但在具体的行使过程中,这种民事权利要借助于行政权力来实现。例如对矿业、林业、渔业资源等国家所有权的行使,就需设置相应的行政主体权限制度,主管部门拥有相应的行政职权,对侵害国家所有权的行为人可采取相应的行政制裁措施。
     
    第三,国家所有权的实现需要民法典特别规定。国家在不同法律关系中的表现形态不同,一是国家作为公法上的主体,即行使公共管理权力的主体,二是私法上的主体,即服从交易规则,按照民商法的要求以平等的姿态参与法律关系的民事主体。国家作为私法上的主体表现为国家对国有财产享有所有权,国家所有权是国家作为民事主体参与私法关系的物质基础。由于国家所有权是由有关人民政府来行使的,所以在行使过程中经常会借助公权力。这一方面表现为所有者缺位,另一方面又表现为政企不分,这的确是国家所有权所面临的一种尴尬。《民法典》应该解决这样一个问题:即什么情况下国家是所有权主体,是在行使所有权?什么情况下国家是公权力的主体,是在行使行政权力?我认为,这是界定国家所有权概念和正确行使国家所有权的关键,也是国家所有权理论和制度中的难点。当然,在涉及资源性国有资产上,国家以行政权力干预资源配置,并且控制剩余分配权,这是服务公共社会、实现国家利益自身的需要,它应更多地由行政法去调整。但总体上讲,国家所有权的行使和实现要求国家必须服从民法规范的调整,以平等的所有人身份从事民事活动,只有在明确的场合和范围内才能剥离出行政权力,这样将政府作为公权主体和私权主体有效地区别开来。同时,我也同意钱明星教授这样的意见:物权法在公有制财产上设置各种权利时,应尽量消解国家的强者地位,弱化国家的"实质所有者"角色,促使国家所有权向"价值收益权"方向发展。《民法典》可以通过明确国家所有权的行使机构,区分国家所有权的管理机构和运营主体,以解决所有者缺位的问题并且防止国家公权力的滥用。至于对中央和地方财产的划分以及国有资产的管理机构及其权限的划分,则不应当由民法典加以调整,而应当按照相关政策的规定,或由国有资产管理法等专门的法律加以规定。
     
    第四,国外也有规定国家所有权的立法例。《意大利民法典》对财产的规定为,一般财产作为一节,国家财产、公共团体的财产、宗教团体的财产作为一节。《俄罗斯民法典》在所有权和其他物权编中明确规定国家可以作为所有权主体,并且规定各种主体的财产权利受到同等的保护。同时我们也必须认识到,财产权利的平等性是前提,只有坚持不同主体的财产权利应受同等保护的原则,才能确保国有财产的归属与市场交易的公平,才能保障其他民事主体的正当财产权利,维护国家市场经济的正常运行。
     
    2.集体所有权是一种单独的所有权形式,《民法典》对此加以规定在我国有重要的现实意义。
     
    近年来,我国学术界对集体所有权问题始终存在着不同意见,这次制定民法典的过程中再次成为讨论的焦点。其主要争议在于两个方面:其一,在民法典中是否规定集体所有权;其二,如何理解集体所有权的概念,特别是集体所有权的主体为谁?
     
    关于在民法典中是否规定集体所有权?有学者持否定说,其中又分为两种情况:一是完全否定集体所有权的存在,二是虽然承认集体所有权,但不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权。第一种情况中又包括两种观点:一种观点认为,集体所有权其实是不存在的,现有的集体所有权其实就是国家所有权。"国家依然是土地的真正所有者,乡村集体只是最低一级的代理人。"这是一位叫邓大才的学者在他的所著《土地集体所有权的实践、悖论、诠释与出路》一文中提出的观点(见《岭南学刊》2002年第3期);另一种观点是一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民法典的机会,实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种情况,即不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权和个人所有权。这主要是梁慧星教授的观点,由他所主持的物权法研究课题组的《物权法草案建议稿》就是采用了这种见解。在这个建议稿的说明中写道:"本法原则上不采依主体性质对所有权的分类。但关于土地应就国家所有权与农村土地集体所有权作特别规定。"可见,梁老师并没有否定集体所有权。另外,中国政法大学物权法课题组《关于(征求意见稿)的修改意见》中,还提出其他一些理由,认为所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应,公有制也有多种表现形式,公有并不仅仅是国家所有和集体所有。现在是多种所有制经济形式并存,各种所有制经济形式并无高低贵贱之分,这当然要求法律给予平等的保护,在物权法中,确定所有权分类的标准应依立法目的为本。就我的看法,上述观点并无不当之处,关键是民法典中要不要单独规定集体所有权。
     
    比较而言,主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些。在这里,我列举一下这方面的学者和他们的相关著作:西北政法学院韩松教授所著《集体所有权研究》以及论文《农民集体所有权的实现机制》(《法律科学》1994年第5期)、《论集体所有权的主体形式》(《法制与社会发展》2000年第5期);王利明教授主编的《物权法专题研究》(吉林人民出版社2002年版)以及由他所主持的《物权法草案建议稿》中都对集体所有权做了规定;王卫国教授著《中国土地权利研究》(中国政法大学出版社1997年版);马俊驹教授著《发展合作社的若干法律问题》(《中国法学》1991年第3期)、《论合作制和集体所有权》(《吉林大学学报》1993年第5期)、2001年再次以同样的论文题目与宋刚在《法学研究》(第6期)发表关于集体所有权的论文;陈小君教授著《物权法制订的若干问题研究》(载于《物权法专题研究》(上));高富平教授著《土地使用权和用益权--我国不动产物权体系研究》(法律出版社2001年版)。赞成规定集体所有的理由主要有这样两个方面:一是认为,我国有大量的集体财产存在,而又有大量的正在日益增长的私人财产的存在,如果只是笼统讲财产所有权,很难体现出我们国家基本经济制度;二是认为,规定集体所有权是确认和巩固集体经济成果、实现商品流通和集体经济组织建设的需要、是完善所有权法制的需要、是解决集体所有制财产遭到侵犯之严峻现实的需要。我同意上述观点,认为应该在民法典中规定集体所有权。第一,中国现实中存在大量集体所有财产,除了土地之外,还有其他财产的集体所有,集体所有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权,是为了明确集体所有权的性质、主体、构成、行使方式,这是由集体所有权具有不同于其他形式所有权的特点决定的。民法典主要针对其特点做出规定,并不表示其效力优于或劣于其他形式的所有权,各种形式的所有权具有同等效力。第二,如果不在民法典中规定集体所有权,则其地位就无法在法律关系中得到体现,实际上是忽视了集体所有权的现实存在。我国《宪法》中明确集体所有的财产,刚颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》也是以土地集体所有权为基础的。如果不规定集体所有权,则宪法的精神就无法在民法典中得到具体的体现,则农村土地承包法(尽管我们对这个法还可能存有疑义)也会成为无本之木。第三,改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践,强调各种所有权形式的平等性无疑是正确的,但是如果仅以不做规定或回避集体所有权来实现这一原则,让人难免有矫枉过正之嫌。另外,在区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权的同时,我们并不排除采用其他的所有权分类方式,如动产所有权与不动产所有权以及孙宪忠教授所提到的财团法人所有权等。
     
    第二个应该讨论的问题是,如果在民法典中规定集体所有权,如何界定集体所有权的概念,而关键又在于确定集体所有权的主体。孙宪忠教授讲过一句话:"要想在物权法中规定集体所有权,就必须按照法律自身的逻辑对劳动群众集体经济组织进行重新构造。"我同意这种看法。长期以来,除少数学者(孙宪忠、史际春、韩松等)外,学者对集体所有权理论没有进行过深入的研究,各种观点也没有进行过交锋,没有形成较为完整的理论体系。现在,对于集体所有权主体的理论主要有以下几种观点:(1)组织体说,认为集体所有权是由集体经济组织享有的单独所有权;(2)新型总有说,认为集体所有权是一个集体组织内的全体成员享有所有权,类似古日耳曼法上的总有;(3)法人所有说,认为集体所有权是个人化与法人化的契合,集体财产应当为集体组织法人所有,而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权(陈小君教授的观点);(4)社区成员说,认为农村社区集体所有制表现为农村集体所有权,它是一种农村社区全体成员所有的形式。城镇社区集体所有权,其主体应该是城镇社区居民的自治组织,主要指城镇街道和居民委员会。各类专业集体组织范围的集体所有制表现为专业集体组织所有权,其主体是各类专业集体经济组织。(韩松教授的观点);(5)创办人所有说,认为集体所有权的主体是创办人本人,这实际上是否认了集体所有权;(6)集体所有说,认为其主体是劳动群体集体(王利明教授的观点)。
     
    我认为,集体所有权是一种单独类型的所有权,它不同于按份共有和共同共有,也不同于成员间的分别所有。集体所有权的主体是集体经济组织,该集体经济组织是由所有集体成员组成,遵循成员平等的组织原则,由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体意思,选举出集体经济组织的执行机构,由其直接行使集体所有权,而这种形式恰恰是典型合作社的组织结构和财产构成的模式。所以,我们应当按照世界通行的合作社规则和合作社基本的构成理论与实践,逐步建立和完善我国的集体经济组织,在此基础上形成集体所有权。物权法对集体所有权制度的规定,应为促进我国集体所有权的健康发展做出贡献。  
     
    3.农村土地使用权的流转问题。
     
    《民法典》中关于用益物权的规定,主要涉及城镇国有土地和农村集体土地问题。在我国,土地所有权不可能进入市场,但土地使用权可以在法律规定的范围内参与流转。一般来说,城镇国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等问题,我们已经有了比较完善的法律规范,也积累了较多的实践经验。但农村集体土地使用权的流转问题,我国现行立法还没有很好地适应现实经济发展的需要,总体上看,是一种趋于保守的态势。在市场经济的大背景下,土地作为一种特殊的商品,虽然其使用目的必须遵守国家的土地规划和用途管制,但是其价值的实现和一般商品并没有本质的区别,它也必须通过市场机制来实现自己的价值,这就不可避免地涉及土地使用权的流转问题,即使是农村集体土地也不例外。在我国,农村使用权因其用途的不同可以分为农村建设用地使用权和农业用地使用权(我国《农村土地承包法》称土地承包经营权)。现在,我们就来讨论一下这两块土地使用权的流转问题。
     
    农村建设用地使用权。它包括农村居民宅基地和其他建设用地。依据现行法律的规定,农村建设用地的使用权原则上禁止转让。我国《土地管理法》第43条规定:"任何单位和个人进行建设,需要建设用地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。"该法第63条规定:"农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"可见,农村建设用地使用权的流转几乎成为不可能。居民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的,因而不具有可交易性,当然不能参与市场流转。从法律对农村其他建设用地的规定来看,实际上排除了使用权人自主转让土地使用权的可能性。按照国务院国土地资源部有关领导人的解释,法律之所以作出这这种禁止性规定,其本意就是为了防止农村集体建设用地进入市场冲击房地产市场。我理解,所谓的"冲击房地产市场",实质上就是打破政府对房地产一级市场的垄断,直接危及到政府部门的既得利益,而这种利益习惯性地被称之为"国家的利益"。近年来,在沿海地区,乡镇企业的集体建设用地使用权的流转已成为较为普遍的现象,因为它符合市场经济发展的客观要求。在我国大力提高城市化程度的过程中,城市因规模的扩大而占用农村集体土地的数量会急剧增加,企图通过征收的方式将这部分农村土地变为国有土地后再进入土地市场的作法是不切实际的。《民法典》物权编应对这个问题给予回应。我想:对于农村的商业性用地,国家不便对农村集体土地实行征收,在符合国家土地规划和用途情况下,农村建设用地可以自主进入土地市场。
     
    农业用地使用权。它包括按农业人口均分的家庭承包经营权和通过招标、拍卖或协议等方式受让取得的"四荒"等土地承包经营权。依据现行国家政策,在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内依法转让。即在今年3月1日开始实施的《农村土地承包法》第32条规定:"通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。"第34条规定:"土地承包经营权的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。"第36条规定,土地承包经营权流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。第37条规定,除采取转让方式流转应当经发包方同意外,其他方式流转的,只需要报发包方备案即可。这与梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》关于农地使用权流转的规定(农地使用权可以出租、继承、可以作为出资,但禁止转让和抵押)相比较,《农村土地承包法》的开放程度有了进一步的发展。禁止农地使用权转让的态度并不可取,认为允许农地使用权转让会导致社会问题的理由难以成立。在这里,农业用地使用权(土地承包经营权)能否进行抵押?《农村土地承包法》没有明确,我认为应该允许;至于农业用地使用权的出租问题,地区民法修正草案是禁止的,其立法理由是防止出租人从中得利并违背设立该项权利的愿意(参见王泽鉴教授著《民法物权》(2)第66页),我认为此种理由是不充分的。应该认识到,我国农民的纯农业收入在农民的总收入中的比重逐年下降已成为客观趋势,而且目前我国农村户均耕地面积非常有限,单靠务农本身已经不足以维持农业的简单再生产,普遍存在的农村耕地抛荒现象也足以说明种田不能为农民提供生活保障。另一方面我国城市化飞速发展,数千万农民涌进城市,而城镇的大批投资者又在瞄准农业用地这块肥田,这些人愿意到农村投资,农业又需要有人投资,当然他们的投资要以取得土地使用权为前提,对此,我们又为什么不通过立法去适应、推进、主导这一经济发展的形势呢?因此,我们应该在较宽泛的范围内允许农地使用权流转,使它能够成为我国民法典物权编的一项重要制度。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:00 | 显示全部楼层

对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

     三、债法总则要不要独立成编,这是学者之间争论的一个焦点。我认为,《民法典》中可以不设债法总则。
     
    在民法典的起草过程中,学界对是否设立债法总则编产生很大的分歧,争论非常激烈。总体上讲,赞成其独立成编的学者是多数。梁慧星教授认为,民法典中应当规定债法总则,由债法总则来统领合同法和侵权行为法,并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。王利明教授也认为应当规定债法总则,但要重点突出合同总则的,另外,主张侵权行为独立成编,并在民法典总则中规定统一的民事责任一章。魏振瀛教授也认为应当设立债法总则,但主张侵权行为法独立成编。持相反意见的是江平教授、费宗袆教授,他们认为债法总则的内容可以在合同法总则中包含,我们没有必要迷信德国法的体系。我是赞同后二位教授的意见的。我认为,只要民法典总则部分还要规定民事行为,合同法部分还要规定合同总则,又要承认侵权行为法独立成编,那么就没有必要再设债法总则一编。
     
    在德国民法的体系中,债法是其最核心部分。传统民法把民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系,民事权利分为绝对权和相对权,与此相对应民事权利又分为支配权和请求权。在财产权中,以支配权和请求权为基本的划分,认为物权是支配权、债权是请求权(民法除债法编外,其他各编也有请求权的规定,如物上请求权、抚养请求权、继承回复请求权等),进而形成德国财产权体系的二元结构。这一结构的确立是对罗马法财产权制度的重大,是概念法学为德国民法典的制定作出的突出贡献,它对20世纪各国民法的制定和修订产生了重要,其中对近民法的影响也是不可低估的。所以,我们现在讨论民法典的体系,无论学者、专家之间存在着何种的不同意见,都还没有否认债在民法中的重要地位,谁也不可能无故抛弃留下的这笔丰厚的遗产。
     
    但是,这并不等于不能对债的内涵和外延进行重新思考。在学界,历来对债的理解就有广义和狭义之分,广义的债往往包含许多权利和义务,比如一项买卖关系中,双方当事人所享有的权利和承担义务就是多项的,实际上它是由多个狭义之债组成的。债(包括债权)的含义的这种不确定性,使得德国、法国、日本、意大利等国民法都未能给它下一个明确的概念。我们知道,依不同的发生根据,债可以分为两大类:一是因法律行为发生的债,包括单方法律行为和合同行为,而合同行为发生的债是最普通、最重要的债;二是因法律规定发生的债,包括缔约过失、侵权行为、不当得利、无因管理以及因物权关系、亲属关系、继承关系产生的各种债。传统民法认为,因以上原因产生的法律关系均具备两个最重要的特点:一是在这类关系中,一方享有的权利请求权,即请求对方为一定行为或不为一定行为的权利;二是这类关系具有相对性,即是在特定的当事人之间发生的权利义务关系。由此,法学家们就从上述如此之多的各类法律关系中,抽象出债的概念,形成一座辉煌的债的金字塔。但我们应该认识到,这座"金字塔"决不是一个封闭的体系,它也不是坚不可摧的。关于债的第一个特点,债权为请求权,但请求权并非皆为债权。实际上,有几类请求权已经脱离了债的体系,到民法别的编中找自己的位置去了。我认为,这几位"请求权兄弟",有的可以留下,有的可以出走,将来还可能有新的兄弟进来,这完全取决于立法者判断其实用价值和逻辑的意志,立法者在权衡利弊之后都可以给他们找到各自合适的位置,现在"侵权行为"长大成人了,他要从债的家门出走另立门户有什么不可?关于侵权行为独立成编的问题,随后我们再作专题讨论。至于债的第二个特点,债属于相对法律关系,债权为相对权,而这一原则正在受到越来越多的现实的冲击,各国民法针对相对权的例外情形均及时地作出修订和补充。这些事态的发展,都说明债的凝聚力并没有法学家们想像的那么神秘和万能,实际上它已经不足以粘合这么高大而雄伟的金字塔了,债除了保留它最核心以及与其核心密切相关的部分(这一部分显然指的是合同和缔约过失、不当得利、无因管理等)外,没有必要再维护原有的债的体系,也没有必要再设置债总。
     
    民法典中不设债总,并不等于废弃债权、债务的概念或用语,因为债权、债务不仅已经是法律体系与法律思维的产物,更是商品人人知晓而又不可缺少的交易目的和内容。通常情况下,债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相关的关系之中。一般来讲,债权法的核心内容就是合同问题,债权法的一般规则就是合同法的一般规则,债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。至于侵权行为与合同行为之间存在的共性规则完全可以在侵权行为编的一般规定和损害赔偿等部分作出准用性规定,不当得利和无因管理则可以分别规定在合同总则或合同分则中,这在立法技术上是很容易解决的问题。这样,我们合同总则的内容就要作适当调整,关于合同的一般原则如平等原则、诚信原则等为民法的一般原则,应放在民法总则中规定。从逻辑上看,合同总则是债总的下位概念,它不可能包揽债总的所有内容,但从立法的实际情况来看,二者绝大多数的内容是吻合的。关于债的概述性内容,如债的概念和要素、债的分类和原因,均没有从法律上加以规范的意义,它们只存在于民法学的著作之中。当然合同的订立与侵权行为的发生、违约责任与侵权行为的成立等均无共性可言,有关的内容应由侵权行为编作专门规定。以上就是我对就不设债总的粗略思考。
     
    能否设立一个财产权总则?在这里,我还想顺便阐述自己一直存在的一个想法,债总可以不设,但可以考虑设置一个财产权总则。自20世纪下半叶,在财产权利领域就始终存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生的现象,平等主义的革命,只不过是权利膨胀的一个阶段。有的学者称:这是一个"权利爆炸"的时代。财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权等,而是随着物权和债权的相互交融,介于物权和债权之间的权利日益增多,有时则表现为各种具有经济价值的权利的总和,形成了一种十分明显的权利耦合的现象。如最初学者在讨论法人财产权的性质时,都力图从传统的权利体系中去寻找它的位置,但始终无人能够圆满地找到答案。然而当进一步深入,人们发现法人财产权是权利束,即权利的集合,它不仅是一组静态的权利,而且是动态的权利。因此,人们开始怀疑传统的权利体系以及分隔式的研究方法,主张对权利体系进行重新梳理,从各种权利的相互关系中去研究权利的体系和结构。
     
    特别在大陆法系,从罗马法沿袭下来的一套逻辑严密的财产权体系,在纷繁复杂的商品世界受到强有力的挑战。一些新生权利不断涌现,如随着当代技术的发展,网络设计、运营和使用过程中所产生的财产权关系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陆法系,学者们关于信托财产权性质的讨论一筹莫展,终不能自圆其说,进而成为传统无法涵盖的新领域。由于物权与债权的相互融合,二者界限出现模糊的现象。一方面,法律赋予某些债权具有对抗第三人的效力,即"债权物权化",如买卖不破租赁原则、预告登记制度等;另一方面,"物权债权化"的趋势也开始出现。在担保物权方面,各种特殊抵押权的创立,权利质权作用的加强,都使担保物权的种类遽然增多,其内容越加丰富。另外,政府授予个人和团体的福利性财产权利已成为一项新的财产权形式,如养老金、各种政府补贴已不是一种奖赏金,而是一种民事权利,它也理应受到民法的保护。
     
    大陆法系财产权的二元结构,即严格分为物权和债权的理论和法则,直接发轫于德国民法,并为大陆法系各国立法所继受。如前所述,如果把这种划分作为衡量所有民事权利的模式,则其弊端日渐明显。当代社会人们实际享有利益的范围和种类日益丰富,并非完全表现为"物的支配权"或"请求权",而往往是游离于两者之外的。现在,越来越多的学者已经意识到这一点,在理论上对这种划分的涵盖性提出质疑,甚至怀疑这种划分本身的性。我认为,物权和债权这种划分方法有其合理的一面,主要问题在于理论上形成了过于僵化的模式,为什么不能在保留其合理性一面的同时,开拓财产权更宽广的领域?这就是我曾提出的一个设想:打破大陆法财产权体系的二元结构,建立一种多元结构、富有弹力的财产权体系,使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。
     
    英美法上的财产权,是指一切具有财产价值的排他性权利,这与罗马法和法国民法典中对财产权的理解大致相同,即既包括对有形财产的权利,又包括对无形财产的权利。在我国,《民法通则》使用了财产权的用语,但在当时立法的背景下,其含义是指除所有权以外的其他物权而言。从传统民法的意义上讲,我国法律上没有财产权这个概念,而在学理上财产权通常指除人格权、亲属权之外的所有具有财产价值的权利,如物权、债权、知识产权、继承权,也包括股权、信托权等等。以上这些权利有其共同的属性,它们都能为权利人所占有、享有或支配,都能给权利人带来经济价值和利益,都应得到法律的平等保护,并且为保护自己的财产权而实施法律所允许的自助行为,都能在一定范围内参加市场的流转。这些共性的方面,我们可以加以归纳形成一体的概念。这样作,它的重要意义在于为现时已经出现的以及今后可能出现的各种财产权利,留下一个宽阔的发展空间。,我们对于那些无法在民法典中找到其位置的财产权,不妨暂且放在这个财产权总则中,这样既能保留和继受大陆法系传统民法的财产权分类,不破坏民法典原有的逻辑体系,仍然设有物权、债权(合同债权)和知识产权、继承权等,又能给不断出现的新的财产权类型作出原则性规范。我记得,当我这个想法一提出,马上就有学者进行了简短的批驳,说这一观点早已被学界所批判,无须再谈(不是原话,只是原意)。可是我又不知道这些批判的资料在何处,我曾让我的博士生帮助找,他们也没有找到。说老实话,上述观点的提出还远不是什么理论,只是我一些蒙蒙胧胧的想法,我愿意接受批评,我也愿意继续研究这个问题。
     
    四、知识产权一般性规则应在《民法典》中加以规定,具体规定和编纂方案还有待于进一步研究。
     
    知识产权是否应纳入民法典中予以规定?学界有否定和肯定两种不同意见。以梁慧星教授、吴汉东教授(吴汉东教授的观点目前有所改变)为代表的一部分学者认为,知识产权不能纳入民法典中统一规定。虽然知识产权性质上属于民事权利,并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中,有将知识产权制度纳入民法典的做法,但至今尚无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难,民法典难以将知识产权融入其体系中。当代知识产权法是一个综合性、开放式的、且最具创新活力的法律规范体系,采取民事特别法的体例较为适宜。可见,这种观点主要是强调知识产权的特殊性,看重其与一般民事权利的差异,担心知识产权纳入民法典会打破传统的民法体系。相反,有一部分学者则主张将知识产权制度纳入民法典,但在具体的安排上,又有两种不同的观点。徐国栋教授持第一种观点,他认为知识产权规则应在民法典中独立成编,并紧接着放在物权编之后加以规定,可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授持第二种观点,他认为知识产权不宜在民法典中独立成编,民法典仅规定知识产权的共同规则,或仅在民事权利的客体中确认知识产权。这样做有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利,二是共性的规则在特别法中不好规定的,可以放在民法典中规定。
     
    郑成思教授是我国最著名的知识产权法专家,他一开始反对将知识产权纳入民法典,其理由是因为世界上对此没有成功的经验,并且知识产权本身已经比较完善、比较成体系了。再者,知识产权特别是产权部分,大都是靠行政授予才获得的民事权利,这是它特殊的地方,如果把知识产权放进民法典,就有一大批行政程序条款进入民法典,这就不成为民法典了。但后来郑成思教授的立场似乎有所松动和改变,在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中,尽管他的态度仍然有所保留,但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定的。这从郑成思教授在中国政法大学"中国民法典论坛"第三场演讲的发言中也可以证实这一点。
     
    对于知识产权是否编入民法典,我开始的考虑非常简单,觉得知识产权规则十分繁杂,专业性强,又易变化,不如让它们分别以单行法的形式存在为好,这是我1997年以后经常主张的观点。后来,我从许多著名学者的讨论中得到了一些新的启发,逐渐形成了我现在的认识。我认为,知识产权应当纳入民法典中规定。但问题的关键在于:如何把知识产权法的内容规定在民法典中,才能做到既能体现民法典是民事基本法,又能避免民法典和知识产权单行法的重复适用,从而降低立法和司法的成本?或者说,在民法典中应当规定知识产权的哪些内容以及这些内容是否应当独立成编?要妥当解决这个问题,我们还应当在更高的层面上去考虑,从更为广阔的视野去把握无形财产权与民法发展的关系,这一问题实际涉及到民法典的财产权体系的设计和安排问题。
     
    进入20世纪以来,人类社会生活发生了深刻的变化。现代科学技术高速发展,信息技术、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等技术群的产生和发展,将人类社会推进到了知识经济时代,必然给以有形财产为主的传统财产权制度带来巨大的挑战。随着现代商品经济的发展,民法调整的社会关系已发生重要的变化,它从调整消费品、生产资料、房地产等有形商品市场,到调整技术、信息、产权等无形商品市场,市场的触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象,商品化的结果是财产权利客体的扩充(引自吴汉东教授著《财产权客体制度--以无形财产权客体为研究对象》一文,《法商研究》2000年第4期)。在现代社会中,财产权种类和形式日益复杂,主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势,出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统,既有现实的所有权,又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统,它不仅包括股权、信托权和票据权利等,还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等,其中大多数无形财产权并不属于物权法的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近,建立了物权法和债权法模式,除对知识产权予以专门规定外,其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视,所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性,逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此,如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接,这是学界极需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位,实际上只是上述问题的一个重要侧面。
     
    具体而言,知识产权的私法性质决定了民法典应当对其加以规定,况且国外已有这样的立法例并形成了一种立法趋势,如俄罗斯、越南、意大利、蒙古等国均在民法典中规定了知识产权制度。但是,由于知识产权的特殊性又使其难以完全栖身于民法典之中,民法典中设立知识产权编将其所有的规则均予规定是不现实的,也不妥当。民法典是我国重要的一部民事基本法,它的有关规则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。普遍性是指民法典对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则作出规定,那些具体的、技术操作性很强的规则,则应当由特别法或者民法典的实施细则去规定。实体性是指民法典主要规定的是民事实体法的内容,而知识产权法不仅包括实体规则,还包括许多程序规范和大量的技术性规则,还有行政法、刑法以及相当数量的涉外法律规范。这么多复杂的内容都放在民法典里作为一编来规定,显然与民法典作为民事基本法应当保持普遍适用和实体规范的特点不相吻合。至于稳定性,是指民法典一经颁布,就要维持其应有的稳定,不能朝令夕改、随意修订,它的修改与特别法的修改相比更为慎重。为了适应进步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求,知识产权法修改较为频繁。事实上,知识产权法自其诞生后不久,就不断受到国际条约的协调和影响。中国加入WTO前夕,就曾连续修订了《专利法》(2000年8月)、《商标法》(2001年10月)、《著作权法》(2001年10月),同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》(2001年3月),目的主要在于适应加入WTO后遵循TRIPS协议的需要。如果知识产权法全部内容编入民法典,无疑会影响民法典长期稳定的适用。
     
    当然,我不赞成知识产权法在民法典中独立成编,只是对将知识产权法的所有内容都纳入这一编的做法持有异议。但是,我并不反对在民法典中将知识产权法抽象出来的共性规则予以规定,如果这些规则的条文能够达到一定数量和规模,将其独立成为一编也未尝不可。我这样想,一是将知识产权带共性的规则如知识产权的定义、种类、权利主体、客体和适用的范围、调整方法等放入民法典总则编或我前面所探讨的设立财产权总则编中去规定;二是如果这些抽象出来的规则能够达到一定数量和规模,也可以采取第二种方案,将知识产权法作为一编予以规定。不管是采取哪种方案,知识产权的具体规定,包括那些带有公法性质的规范,都应由特别法予以规定。这样,既保证了民法典作为民事基本法的属性,又加强了知识产权法在民法中的地位,也方便了知识产权法的适用和修改。至于,哪些具体内容能够纳入民法典,主要应由知识产权法的专家们提出方案。现在,我想用吴汉东教授在今年《中国法学》第1期发表的《知识产权立法体例与民法典编纂》一文中的最后一句话作为本论题的结尾:我国的知识产权制度,宜在民法典作原则规定,但同时保留民事特别法的体例。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:01 | 显示全部楼层

对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

     五、摆脱民法为财产法的偏狭,积极主张人格权独立成编,促进民法平等、自由观念的深入。
     
    关于人格权制度在民法体系中的重要地位,学界并没有人否认。民法作为调整财产关系和人身关系的基本法,其调整对象之间不存在高低、贵贱之分。我赞成梁慧星教授的这种看法,学说上所谓"人法"与"物法"的划分,并没有严格的根据,严格说来都是"人法"。显然,这里所说的"人法"并非指民事主体或人格权制度,而是指调整人的法、人之间的法。最近,梅夏英博士在一篇文章中有一段文字深湛透彻,我不妨把它读给大家。
     
    他说:"自近代以来,大陆法系各国对于上的人格规定,隐含着两个不同的面孔,一是财产性的人格;一为人身性人格。这构成了民法上不同的人格模式。财产性人格是由市场逻辑决定的,这导致了民法上抽象人格的建立,……财产成为人们之间关系基本的纽带……。人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格,这种人格自法律之始既已存在。"我理解,法律上之人格是在一定的关系中体现出来的个体性、主体性和价值性,该社会关系既包括财产关系,也包括人身关系。与此相适应,人格也可以分为财产性人格和人身性人格,这两种人格即构成民法上相对分开的财产法和人身法的主体。财产法和人身法并非所谓的物法和人法,它们有时是"交错"的、融合的,所以在民法中无法辨别其高低和贵贱。但因为民法的诸多原则直接来自对财产人格的假设,即对财产关系规则(主要是商品)的和归纳,而的、生物的、人身所固有的和因家庭、家族而形成的血缘关系等人身性人格(暂且先不谈法人人格),却与前述规则没有直接的联系。既然我们把眼光集中财产关系的调整上,所以人身性人格往往被人所忽视。在我国,长期以来人们认为民法是财产法,主要是调整社会经济生活的基本法。这种重财产关系轻人身关系的观念在民法学界是普遍存在的事实。现在看来,这种认识应该有所改变了。
     
    改革开放后,西方的一个重要方面--人本主义像潮水一般地涌入,它对中国近年来思想文化、法律思想等上层建筑领域产生重大。人本主义、人文主义、人道主义在上是同一个词humanism,它们的基本含义是一致的,其核心是强调人的价值、人的地位、人的尊严。不过它们所涉范围和视角也有差别,人本主义是哲学概念,人文主义是一种文化意识,人道主义是一种伦理价值观。人文主义也是一种思潮,自文艺复兴以后,在西方社会不同的阶段得到不断的和深化。现代社会,人们更加注重人与自然的关系,从而形成可持续发展的共同战略,而这正与人文主义、人道主义的理想相契合。所以,人文主义、人道主义本身就是一种发展变化的思潮,并无新旧之分。只是在二十世纪中叶,印度思想家、社会活动家罗易(Manabendra Nath Roy)在晚年提出"新人道主义"(也称激进人道主义),主张消灭国家和政党、建立自由人的联盟,这已经在很大程度上超越了当代世界的现实。
     
    在民法学界,徐国栋教授是接受人文主义思想最激进、最具创造力的人。他认为,中国起草民法典现在有两种思路:一是以梁慧星教授为代表的物文主义民法学派,实际上是以佟柔教授的"商品经济的民法观"为基础的;二是以徐国栋教授本人为代表的人文主义民法学派,他强调民法是市民法,是以人为中心,人是目的,物是手段,人比物重要。我非常赞成民法应该发扬人文精神,而且我也认为德国民法典因为历史的局限没有足够地重视对人格权关系的调整,这和它在结构设计上的缺陷有重要关系,这也是我们为什么主张不要迷信德国民法,要进一步思考我国民法典的结构的原因。但是,以抽象人性论为思想基础的人文主义,也不可能代替民法理念的全部,即使徐国栋教授所创建和描述的新人文主义也不能完全体现民法的基本原则。现在,徐教授打算用自己理解的新人文主义,(这里的新人文主义,在有些方面,实际是后现代主义对主体客体二元论的一种重新理解,也非别的什么主义。)作为一种崭新的民法哲学体系来统领民法理论和民法编纂。我看,这种人文主义的民法是不存在的。民法不可能完全依据这种哲学为指导安排和设计民法的和结构,人文主义只能指导和影响人身性人格的确立,而不能直接"干预"到财产性人格上来,财产性人格的形成来自社会的经济结构,它的哲学基础是历史唯物主义,即民法作为上层建筑必须适应现实的经济基础,而最基本的经济基础是商品经济关系,所以"商品经济的民法观"是民法存在的重要理论渊源,"商品经济的民法观"没有错,但它并不全面。佟柔教授在世时,我们作为学生曾向他求教,民法难道只调整商品经济关系吗?显然不是,民法调整人身关系就不能遵照商品经济的规则,正如民法总则中的许多原则和制度就不能适用于人身关系的调整。现在,我们提出民法存在的基础是市民社会。什么是市民社会?人们并没有统一的理解和认识,但有一点似乎在我国学界取得了共识,即市民社会是相对于国家而言的,它指的是私人自治的领域,是国家不能直接干预的领域,而这一领域和它所体现的原则,恰恰是商品经济要求的一般规律的体现,所以,商品经济的存在仍然是产生市民社会的核心因素。民法上财产性人格所遵循的逻辑规则,就是建立在这一核心因素之上的。
     
    那么,梁慧星教授的"物文主义"的民法是否成立。何为物文主义?徐教授对此并未作出严格界定。给我的印象,大致是说在民法中"重物轻人"、"先物后人"、"物头人身",没有重视对人身关系的调整。而且,认为罗马法和法国民法典是人文主义的民法,德国民法典是宏观物文主义的民法,所以,凡坚持或主张基本按德国民法体系编纂民法的就是物文主义的民法。这种看法和结论不妥。其实,包括法国民法典在内的各国民法尽管结构上有所不同,均偏重于调整财产关系,其调整手段也多是按照财产关系的规则打造而成。我国《民法通则》主要规定调整平等主体间的财产关系,但在民事权利一章中专设了人身权利一节,这已经是一个很大的体系突破,表明我们对自然人、法人人身权利的保护开始重视。徐教授认为梁教授是"物法前置主义",即把作为客体的财产关系凌驾于作为主体的人身关系之上。这里的表述显然有错,从法律上讲,不管是财产关系还是人身关系,都不能把它归结到主体或客体上去。实际上,按照徐国栋教授的,"物文主义"的帽子更应扣在佟柔教授那里,这样接受这顶"桂冠"的人就多了。让我看,关于编纂民法典的争论,远没有深入到哲学理论层面,而且也没有必要处处都提升到哲学高度。徐教授的贡献就是通过自己的努力,希望把法学者引导到哲学的理性上来,这当然是一件很有意义的事。在目前的这场论战中(如果说是论战的话),徐是攻者,梁是守者,大家是看者(已有少数几位参与者、助战者)。我很赞成徐教授的话,应该有更多的人参加到这场论战中来,就现在这种场面,还真谈不上是"世界民法典编纂史上的第四大论战"(所谓德国的、日本的、美国纽约的、中国的共四场关于编纂民法法典的论战),而徐、梁之争也远非达到蒂堡与萨维尼争议时所涉的深度和广度,何必这样抬高了自己?即使是别人抬的轿子,也还是快下来为好。今天,我给听讲座的同学提个醒,如果你们打算参加这场争议,我一定非常支持,但希望你们朴实一点、虚心一点、冷静一点,不要只是引经据典而不搜集论据,不要虚张声势而不切实际,否则我们讨论的效果不会好,即使你提的是好意见,别人也难以接受。
     
    这也是应你们的要求,我用了几分钟对"人文主义"民法和"物文主义"民法作了一点评论,有不当之处还望你们批评。现在该言归正传了。我为什么主张人格权独立成编?关于人格权的现代发展和重要性就不讲了,这是大家都承认的,尽管我们过去都或多或少的有一种"重物轻人"的倾向。我想着重强调以下几点:(1)分辨财产性人格与人身性人格有理论意义。财产性人格是由经济规律决定的,主体的人格及其平等取决于财产独立、意思自治、责任独立。此种情况下,财产成为人们之间关系的基本纽带,一个人没有财产或财产甚少就不可能成为真正的人。人身性人格则不然,它是每一个作为生物意义上的人都应具有的平等地位,从这个意义上讲,人身性人格不是来自或者不是完全来自经济地位,而主要是来自自身、自我、即由身体的构造而表现出的对生活的渴望和要求。梁慧星教授说:"一个毫无财产、一文不名的人,连生存都难以维持,能算是真正的人吗?"这显然是将人身性人格完全理解到财产性人格去了,按照近现代人们公认的法制思想,人格地位和人格权的享有决不能以财产的有无、多寡而定,人身性人格是人所固有的自然属性、生物属性在社会关系中的客观存在。我们通常所说的人格和人格权就是指人身性的人格和人格权。(2)人格与人格权既有联系又相区别。人格是指自然人或法人参加民事法律关系的地位和资格,是民事权利能力和民事行为能力。人格权是一类民事权利,它的本质是由于法律上之力所保证实现的自由。具体而言,是指人格尊严、人身自由、人身完整等方面的人格利益。人格是产生人格权的基础和前提,人格权是人格利益的现实体现。(3)民事主体制度不能包容人格权制度。民事主体制度主要确立的是财产性人格,它是按照商品经济规律赋予自然人和法人参与民事活动所必需的平等机会,在法律上仅能表现为一种地位和资格。民事主体的确立只能成为民事法律关系中的主体要素。人格权是一种民事权利,是一种发生在人与人之间的民事法律关系,它在人与人之间产生的一种相互尊重、相互关爱的人身利益。当这一利益受到他人侵害时即能作为客体受到法律的保护。人格权与物权都是绝对权,既然物权能够独立成编,人格权有着自己明显的特点,当然在逻辑上也能够独立成编。当代,人身利益还在不断发展和丰富之中,例如环境权、公开权、稳私权、迁徙自由权、器官捐赠权、保守秘密权中所体现的人身利益,均须在法律上给予明确的界定。而这是民事主体制度不可能完成的,只有通过建立相对独立的人格权制度才能完成此任。至于国外已有的相关立法例只能供我们。(4)侵权责任制度不能代替人格权制度。在民法上,人格权受到侵害是通过侵权责任制度实现救济的,侵权责任制度是人格权的法律保障。但是,侵权责任制度只能起到保障权利的作用,却不能发挥确认权利的功能。我国在制定《民法通则》时就已经意识到这个问题,在民事权利一章中单独规定了人身权一节,这一立法模式对我国公民权利意识的提高、人格权制度的完善起到了重大作用。现在我们制定民法典,只能在总结《民法通则》立法经验基础上,继续往前走,进一步完善和发展这一立法模式,而不宜后退。我非常同意王利明教授的意见:"在民法中直接列举各种人格权,确定法律保护的人格利益,不仅使侵权法明确了保护客体,而且重要的是使广大公民、法人明白受法律保护的人格权,这种功能是侵权法律难以企及的。"(5)人格权作为一编还须克服许多技术性问题。最近,张新宝教授在一篇关于侵权行为草案的理由概说中讲道:"在民法典中设立人身权(我理解这里指的是人格权)一编似乎已经成为共识。但是从目前的进展来看,这样的体例安排有比较多的困难,一是条文比较少,与其他编的比例不协调;二是与侵权行为法的许多内容重复。"张新宝教授所言真切,这也是许多专家学者的担心所在。以我看,人格权独立成编的最大困难是立法技术上的障碍。下面,我只能谈谈大致的思路。由于人格权是近代社会人权运动的产物,许多新类型的人格利益还在不断涌现,虽然目前有关条文较少,但通过制定人格权法可以形成一个开放的体系,来适应人格权不断扩张的社会现实。在人格权制度与侵权责任制度之间,人格权制度规范的是一般人格权和各项具体人格权,强调人格尊严、人身自由、人身完整,界定其权利的内容和范围;侵权责任制度规范的是人格权受到侵害的确认原则、条件和救济手段。无庸讳言,作为一种创新的制度体系,不仅会遇到一些观念上的障碍,还会遇到许多技术性的困难,但只要我们认准方向,做出努力,就会有可喜的收获。
     
    重视为法人人格权制度的发展留有空间。财产法与人身法调整范围的交错和融合,也使人格利益在某种场合超出了精神利益的范畴,而成为经济活动的客体,即体现为经济利益,这就是所谓的人格权商业化趋势。在自然人方面,其姓名权、肖像权甚至包括死者的姓名权、肖像权,均在不同程度上具有一种经济利益的内涵,而并非只有名人才能享有这种经济利益。在法人方面,首先就遇到一个问题:法人有没有人格权?这显然涉及到对法人本质的理解。如果我们采取法人拟制说或否认说,法人就不可能有独立的人格,如果我们采取法人实在说,法人是一种客观的社会实在,它是有机体也好、组织体也好,均有独立的人格,具有除自然人所专有的权利和利益之外的所有权利和利益。由于法人种类的繁多,不同类型的法人其利益内涵也不同,一般认为,法人(也包括其他营利法人)的人格权具有更为明显的经济利益属性,其人格权既可以许可他人使用,又可以在法律规定的范围内转让,可见法人的人格权的内容越来越丰富。所以,我国民法典不仅要承认法人的人格权(公法人除外),还要为其商业化的发展留有充分的余地。
     
    六、婚姻法和收养法在《民法典》中分别列编不妥,应将其内容设置亲属编。
     
    我们现在看到的《民法典草案》:第五编婚姻法,第六编收养法。这种编纂明显不妥,可能起草者也是一种暂时的安排。所以,顾昂然主任说:这次先编进来,暂未作改动,需要完善的,以后再进一步研究修改补充。
     
    关于婚姻家庭法的立法模式,在婚姻法修正案尚未提交讨论之前,学术界有三种主张:第一,大法典模式。即在民法典中,以亲属法为民法典的一编。按此模式,制定《婚姻家庭法》的任务被制定民法典的任务所吸收,现行《婚姻法》和《收养法》等内容均可列入亲属编,并在此基础上再作修改和补充。第二,小法典模式。小法典模式又分为两种:一种是制定独立法典式的亲属法。按此模式,《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系(包括婚姻家庭关系)的基本法律。同时,将《收养法》等基本法律之外的法律,作为《亲属法典》的子法。另一种是制定独立法典式的婚姻家庭法作为调整婚姻家庭关系的基本法律,而将婚姻和家庭成员以外的一定范围的亲属关系,附带地纳入其调整范围,并将《收养法》作为婚姻家庭法的子法。第三,单行法模式。将调整婚姻家庭关系方面的法律(不论其名称如何)作为民事单行法之一,在法律体系的层次上与《收养法》、《继承法》等相同,各不相属,如果有必要制定监护、抚养之类的法律,其地位是一样的。婚姻法修正案在讨论过程中,学术界和立法机关对如何完善婚姻家庭法,仍然存在有不同意见。学术界多数专家的意见是想一次到位,将1980年婚姻法修改成一部科学的,体系完备的,内容全面的,具有特点和中国特色的,前瞻性的婚姻家庭法,因此专家建议稿是以婚姻家庭法这个名称定位的。但是,立法机关对婚姻法的修改持两步到位说。即第一步,先对群众反映强烈的问题进行修改,名称和体系大致不动;第二步,等到制定民法典的时候,再进行全面的完善。按此方案,现在民法典草案已经提上议事日程,婚姻家庭法当然回归民法,这一点无可争议。
     
    问题在于,婚姻家庭回归民法之后,是沿袭大陆法系的传统称之为"亲属法"还是继续沿用婚姻法的名称?世界各国对婚姻家庭法的名称规定很不统一,归纳起来大概有四种,即婚姻法、家庭法、婚姻家庭法和亲属法。形成这种状况大概有两类原因:一是因调整内容范围的不同,而命名不同。如调整婚姻关系的称婚姻法,调整家庭关系的称家庭法,调整婚姻家庭关系的称婚姻家庭法;二是与认识上的原因和传统习惯有关,大陆法系多称为亲属法;英美法系,由于多为单行法规,故采用名副其实的命名原则。如英国的《婚姻诉讼法》、《家庭赡养法》、《离婚改革法》以及美国的《统一结婚离婚法》、澳大利亚的《家庭法》等。探讨这个问题,我认为可以从两方面加以观察:首先,从概念的内涵上看,亲属法的调整对象广于婚姻家庭法、婚姻法。婚姻法是调整婚姻关系的,如果将家庭关系纳入其中,则可称之为婚姻家庭法,而亲属法的调整对象则更为宽泛,不仅包括婚姻关系、家庭关系、还包括一定范围内的亲属关系。而我国由于受到前苏联独立法律部门说的影响,建国后一直以婚姻法命名。前苏联根据对家庭关系的马克思主义认识,最早将婚姻家庭法从民法中分离出去。在1922年的苏俄民法典问世之前,苏俄就于1918年制定了一部《户籍、家庭和监护法典》,这是最早的家庭法摆脱民法,成为一个独立的法律部门的立法例。1926年,苏联制定颁布了新的婚姻家庭和监护法典。从此以后,身份法独立于民法典成为苏联民法模式的重要内容,这种做法影响了所有的社会主义国家。实际上,我国婚姻法的调整对象不仅包括婚姻关系,也包括家庭关系及一定的亲属关系。从这个意义上来讲,将婚姻法重新命名为亲属法有正本清源的意义。其次,就大陆法系的传统来看,德国、瑞士、日本都是以亲属法冠名的。我国近现代的民事立法一直秉承这一传统,包括清末制定的《大清民律草案》,北洋军阀政府制定的《中华民国民律草案》,以及国民党政府制定的《中华民国民法》都是将亲属法作为一编,纳入整个民法典草案或民法典的。因此,婚姻法回归民法之后,命名为亲属法也是尊重传统的体现。
     
    制定亲属法,并将之作为民法典之一编,必然要面临如何整合我国现有的涉及婚姻家庭方面的法律的问题。在这一点上,我赞同将现行的《婚姻法》、《收养法》整合起来,制定体系清晰、内容完备的亲属法。将亲属法划分为两个部分:婚姻法、亲属、(监护宜放在自然人一章加以规定)。将结婚、离婚、婚姻的一般效力、夫妻财产权等纯属婚姻法范畴的划归婚姻法,将涉及家庭和亲属关系的划归为亲属部份。而人大法工委的《中华人民共和国民法(草案)》中,将婚姻法和收养法单列为民法典的第五编和第六编。这种编纂模式明显不妥,其理由如下:首先,从形式上看,这种做法是现行婚姻家庭法律的汇编,而我国在《婚姻法》之外单列《收养法》是基于对婚姻法是独立法律部门的认识,将《收养法》作为《婚姻法》的子法而加以规定的,在法律位阶上《收养法》低于《婚姻法》。因此,不能将婚姻法和收养法同列为民法典单独的一编。其次,就内容上看,收养关系实质上是父母子女关系之一种,国外的立法例大多将其规定在亲属编"父母子女"一章中,将"亲生子女"与"收养子女"并列为"父母子女"的子目录而加以规定。因此,收养法应该在亲属法的"父母子女"一章中详加规定,单列一编不合逻辑。
     
    我想,通过这次民法典的制定,应当结束婚姻法长期游离于民法之外的局面了,并且应以亲属法作为民法典的一编。关于亲属编的立法体系,不是简单的将现行婚姻家庭方面的法律汇编起来,而应当对现行的法律进行整合,并在此基础上加以完善。只有这样,才能使亲属法从法律体系结构和编制方法上实现向民法的回归。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:02 | 显示全部楼层

对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

     七、突破传统债法体系,将侵权行为法作为民法典独立一编,符合民法和要求。
     
    侵权行为法能否独立成编,因为涉及债法性质和体系,所以在民法学界引起很大争议。赞成侵权行为法独立成编的学者有江平教授、王利明教授、魏振瀛教授、梁慧星教授、张新宝教授、杨立新教授等。其中有两篇文章较大:一是王利明教授在《法学前沿》(第1辑,出版社,1997年)发表的"合久必分:侵权行为法与债法的关系";二是魏振瀛教授在《法学》(1998年第1期)发表的《论债与责任的融合与分离--兼论民法典体系之革新》。我在1997年为中国民法、法年会所著《民法的发展与我国未来民法典体系的构想》一文中,也明确提出了侵权行为法应当独立成编的主张。2002年初,梁慧星教授、张新宝教授主持完成了侵权行为法的建议稿,并于同年发表在《法学》第2期。另外梁慧星教授在他设计编纂的《民法典大纲》中,将侵权行为作为第五编。几乎同时,王利明教授、杨立新教授等也完成了一部侵权行为法建议稿。至此,民法学界关于侵权行为法独立成编的问题,基本达成了一致意见。在较有影响力的民法学者中,徐国栋教授不同意将侵权行为法独立,他在《法学研究》2000年第1期发表的《民法典草案的基本结构--以民法的调整对象为中心》一文中,以及由他设计编纂的《民法典草案》中,均坚持了自己的观点。他认为,如将侵权行为法从债法中独立出去,定会导致债的制度的动摇,从而引起整个民法体系的混乱。显然,徐教授的担心是有道理的。而我认为,侵权行为法的独立,当然也就意味着债法结构的重新整合。
     
    半个多世纪来,由于经济、技术的飞速发展,人权运动的蓬勃兴起,侵权行为的类型多样化,归责原则呈多元化,责任承担呈社会化。侵权行为法调整的范围不断扩大,其社会功能空前重要,在民法中的地位不断加强,形成了相对独立、丰富的理论和制度体系。近十年来,我国法学界研究侵权行为法的热潮达到巅峰状态,先后出版了数十部学术专著、著作、特殊侵权研究等。其中影响较大的著作有:王卫国教授所著《过错责任原则:第三次勃兴》一书是我国改革开放后第一部关于侵权行为法的著作。此后,王利明教授《侵权行为法归责原则研究》(中国政法大学出版社,1992年)、主编《民法·侵权行为法》(中国人民大学出版社,1993年);张新宝教授《中国侵权行为法》(中国社会科学出版社,1995年,又于1998年二版);李仁玉教授《比较侵权法》(北京大学出版社,1996年);王泽鉴教授《侵权行为法》(三民书局经销,1998年);于敏教授《日本侵权行为法》(法律出版社,1998年);徐爱国博士《英美侵权行为法》(法律出版社,1999年)等等。这些著作不仅研究了大陆法系的侵权行为法,也研究了英美法系的侵权行为法,也考察了我国自古至今侵权行为法的发展历程。越来越多的学者认为,大陆法系国家民法一般将侵权行为作为债的发生原因之一,放置债法部分加以规定,其空间狭窄,一定程度上限制了该法的发展,不利于法律的适用和对民事权利的保护。比较而言,英美法国家因为不存在独立的民法和债法概念,给侵权行为法的发展创造了空间,但其一般性、系统性的法律规范较少,各类复杂的判例仍处于主导地位。显然,我们编纂侵权行为法,既不应受大陆法模式的束缚,也不能照搬英美法的传统。张新宝教授主张:中国侵权行为法理论体系和法律制度,应当是一个以大陆法框架为基础、吸收英美法先进理论,务实进取的和面向21世纪的理论与制度。而我理解,侵权行为法的编纂,一是突破传统债法体系,使其独立成编,以适应侵权行为法调整内容不断拓展的趋势;二是保持大陆法一般性规范统领具体侵权行为规则的逻辑结构。用王利明教授的话说,侵权行为法的独立,是完善我国民法体系的重要步骤,也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。
     
    侵权行为法能否从债法中独立出来?却是一个关系到对债的性质的理解以及如何设计民法整体结构的重大理论问题。债是一种民事法律关系,基于其内在的共性使各类不同形式的法律事实产生了相同的法律效果,即一方当事人得以请求另一方当事人为一定特定行为。早在罗马法,债就分为契约之债和不法行为(即侵权行为)之债,这对后世各国债法体系的形成产生重大影响。但在类型繁复、基础各异的各种债的关系之间,既有共性,又有个性。其共性主要表现为各种债的关系均发生请求关系。我在前边第三个焦点论题中,已经阐述了这样一个观点:债的关系是请求关系,但请求关系不一定是债的关系,侵权行为产生请求关系,但侵权行为不一定归结为债的关系。实际上,在合同之债与侵权行为之债之间,个性大于共性,合同之债的个性在于交易性、合法性、自主性,侵权行为之债的个性在于非交易性、不法性、强行性。从立法宗旨,合同法与侵权行为法有明显差别,对此,沈达明教授有一段精彩的阐述:"侵权行为法旨在保护财产,并不创造财产,而合同法给予债权人的保护将成为财产,因此合同法所处理的是财富的创造。"而且侵权行为法还要保护人身权及相关利益。从具体规范分析,合同法与侵权行为法在责任主体、归责原则、构成要件、责任方式、免责条件、诉讼时效等方面的规定各不相同,大量的合同法规范乃至部分的债的一般规则,并不能适用于侵权行为。现在回想起来,《民法通则》能够一改传统民法的立法模式,将违约责任和侵权责任从债法中独立出来,成为单独的民事责任一章,尽管在立法技术上还存在逻辑缺欠,但它的确是一种创造、一个进步,这一立法经验,值得我们发扬。我非常赞同现在《民法典草案》的结构安排:在总则一编设民事责任一章,作为统领违约责任和侵权责任的一般规范,违约责任以及缔约过失责任、违反合同后义务责任等放置在合同法总则中规定,侵权责任另作独立一编规定。张新宝教授在《中国侵权行为法》一书中指出:"民法通则给我们提供了一条新的思路,即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间。"这是一种开明、睿智、进取的见解。
     
    再一个重要理论问题,就是侵权行为的法律后果是债务还是责任?债务和责任这两个概念在民法上有何区别?在罗马法,债务与责任合而成为债务,债务与责任两者之间是不可分离的关系。至德国法,债务和责任已相区别,债务为应为给付的义务,责任则是此项义务财产的担保。两者可离可分,既可以有债务而无责任,即债,也可以无债务而有责任,当然也可以债务和责任同时并存。应该说,债务与责任是不同的。一般而言,先有债务,后有责任,债务是责任产生的前提,责任是债务履行的保障。在侵权行为法上,侵权人违反义务为因,承担责任为果。责任主要体现为责任人承担的不利益,既有财产性责任,也有非财产性责任,并且以国家的强制力为后盾。而债务存在于正常的法律关系中,它与债权相反相成。债务的承担不以债务人违反民事义务为前提,并且对债务人而言也并非完全不利益。只有在债务不履行的场合,违约人才要承担违约责任,这是债务向责任的转化,债务本身并不体现为责任。由此可见,侵权行为的法律后果是一种责任,我们称民事责任,它所体现的是一种不利益、补偿性、强行性的后果,这与通常对债务的理解是截然不同的。现在,我们将其二者分开,债务与其债权统一在债的关系之中,由债法调整,侵权行为产生责任从债法中分离出去,并无不妥,这恐怕就是"合久必分"之理。
     
    我们还应看到,债法已经不足以完全调整侵权责任。传统民法之所以把侵权行为规定在债法中,主要是基于这样一种考虑,侵权行为之法律后果就是一种损害赔偿之债,它仅仅是债发生的原因,因此,应该是债法的组成部分。从这一认识角度而言,将侵权行为规则纳入债法不无道理。但是传统侵权行为规则的保护对象主要是物权,而且损害赔偿几乎是唯一的侵权责任形式。随着知识产权和人格权的产生和发展,其权利保护的范围不断扩张,仅用损害赔偿一种方式已经不足以解决各种形式的侵权行为问题,因此,侵权行为法逐步形成了一些新的责任形式,如停止侵害、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。这些承担责任的方式,在内容上都不是以金钱给付为标的的,尽管是发生在特定人之间的请求关系,但它们不是以金钱为内容的请求关系。所以,我们说它们不是债,而是一种单纯的责任。
     
    最后要讨论的是侵权行为编在民法典中的位置。前面我已经介绍了梁慧星教授的观点,他主张在债法总则之后规定合同之债、侵权行为之债,既然已将合同、侵权行为分编规定了,解决侵权行为法的发展空间问题,就应再回到债法的体系中来,由债法总则统领合同法、侵权行为法,这三编仍然是一个完整的债法体系。而我的观点是,既然已将侵权行为从债法中分离出去,就没有必要再维护原有的债法体系,所以前面在讨论第三个焦点问题时,我就主张不要再设债法总则,我的道理就在于此,梁慧星教授坚决主张要设债法总则,其道理也在于此。按照我的想法,在形式上似乎缩小了债法的调整空间,但在实质上可以通过扩大合同法的调整范围(甚至通过设立财产法总则)去容纳更为丰富的债权债务关系。因为侵权行为法所保护的对象十分广泛,它不仅包括人身权,而且包括各种财产权。一般来说,侵权行为法保护的是绝对权,所以人格权、身份权、物权、知识产权、继承权都在其内。而且随着现代民事责任制度的演化,尤其是因第三人对他人合同关系的侵害以及违反合同责任和侵权责任竞合现象的出现,在某种特殊情况下,侵权行为法也保护合同债权。另外,侵权行为能否保护继承权?我国学术界还有异议,但我认为,既然继承权是绝对权,即继承人以外的一切人都负有不得侵害继承人继承权的不作为的义务,那么一旦有人采取欺诈、胁迫等违法行径,迫使继承人不能正常行使继承权,显然是对继承人财产权的一种侵害,理应按侵权行为法的有关规定加以保护。在具体的保护上,可以采取各种物权的保护方法,在特殊情况下,也可以采取债权的保护方法。此外,侵权行为法还保护一些未形成为权利的财产利益和人身利益。所以,我们应当将侵权行为法作为民法典实体法部分的最后一编,使它成为以上各编所规定的各项基本民事权利的保护编,侵害各项基本民事权利的责任编。
     
    通过以上几个问题的讨论,大致可以看出我个人对民法典基本结构的思考。下边,我不妨也列出一个民法典的编章目录来,供各方人士了解和批评。
     
    第一编 总则
    第一章 基本原则
    第二章 自然人
    第三章 法人
    第四章 其他民事主体
    第五章 民事法律行为
    第六章 代理
    第七章 民事责任
    第八章 诉讼时效
    第九章 期间
     
    第二编 财产与财产权
    第一章 一般规定
    第二章 财产及其分类
    第三章 财产权及其保护与限制
    第四章 物权一般规则(效力与变动)
    第五章 债权一般规则(效力与分类)
    第六章 物权、债权相互之转化
    第七章 知识产权一般规则
    第八章 其他财产权
     
    第三编 物权
    第一章 所有权
    第一节 所有权和所有权取得
    第二节 国家所有权
    第三节 集体所有权
    第四节 个人所有权
    第五节 其他所有权
    第六节 建筑物区分所有权
    第七节 相邻关系
    第八节 共有
    第二章 土地使用权
    第一节 土地使用权与资源保护
    第二节 农地使用权
    第三节 建设用地使用权
    第四节 宅基地使用权
    第五节 邻地使用权
    第六节 其他不动产使用权
    第七节 典权
    第八节 自然资源使用权
    第三章 担保物权
    第一节 担保物权及其担保范围
    第二节 抵押权
    第三节 质权
    第四节 留置权
    第五节 让与担保权
    第四章 占有
     
    第四编 合同
     上编:合同总则
    第一章 合同与债
    第二章 合同的成立
    第三章 合同的效力
    第四章 合同的履行
    第五章 合同与债的变更和转让
    第六章 合同与债的保全
    第七章 合同与债的消灭
    第八章 违约责任
    第九章 其他规定
     
    下编:合同分则
    该编的最后一章为准合同,共分三节。第一节不当得利,第二节无因管理,第三节非债清偿。
     
    第五编 人格权
    第一章 一般规定
    第二章 人格尊严
    第一节 人格尊严之意义
    第二节 名誉权
    第三节 隐私权
    第四节 贞操权
    第三章 人格自由
    第一节 人格自由之意义
    第二节 居住自由权
    第三节 思想自由及其限制
    第四节 通讯自由及其限制
    第五节 迁徙自由权
    第六节 工作自由权
    第四章 人身完整
    第一节 人身完整之意义
    第二节 生命权
    第三节 身体权
    第四节 健康权
    第五节 姓名权
    第六节 肖像权
    第七节 宁静权
    第五章 特殊人格权
    第一节 法人人格权
    第二节 商业人格权
    第三节 信用权 
    第四节 死者人格利益 
     
     
    第六编 亲属
    第一章 一般规定
    第二章 亲属
    第三章 结婚
    第四章 夫妻关系
    第五章 离婚
    第六章 父母子女
    第七章 收养
    第八章 扶养
    (本编除将监护一章放在总则自然人一章规定外,其他各章均按梁慧星教授的方案。)
    第七编 继承
    第一章 一般规定
    第二章 法定继承
    第三章 遗嘱继承
    第四章 遗赠
    第五章 遗产管理
    第八编 侵权行为
    第一章 一般规定
    第二章 损害赔偿
    第三章 抗辩事由
    第四章 职务侵权
    第五章 机动车肇事责任
    第六章 环境污染责任
    第七章 产品责任
    第八章 医疗过失责任
    第九章 法人工作人员责任
    第十章 法定代理人、雇佣人责任
    第十一章 高度危险作业责任
    第十二章 动物致人损害责任
    第十三章 物件致人损害责任
    (本编基本上按人大法工委《民法典草案》的方案编排)
    第九编 民法的适用
    第一章 民法适用的范围和原则
    第二章 民法的解释
     
    八、顺应国际立法趋势,多听取国际私法专家意见。根据我国立法状况,建议将《民法通则》中有关条款,经修改规定在《民法典》的相关编章中,不必再设专编统一规定。并创造条件加紧《国际私法》立法。
     
    关于民法的国际适用问题的国际立法趋势。国际私法规范的立法模式有三类,形成一个发展的过程。第一,分散规定在相关的实体规范中;第二,设专章或者专编;第三,制订专门的国际私法法典或者单行规范。这三个模式呈现出一个趋势:由分散到集中。"从18世纪末开始,国际私法进入了立法时期,只不过那时的立法大多采取分散立法的方式而已,即把国际私法规范规定在民法典中或其他法典中的有关条款中,1804年《法国民法典》就是其代表。到19世纪中期,又出现了专篇专章式,即在民法典或是其他法典中列入专章或专篇,比较系统的规定国际私法规范,如1942年《意大利民法典》,我国《民法通则》第八章就是这种立法体例。20世纪以来,……以1898年《德国民法实行法》为先导,许多国家先后颁布了单行的国际私法规,即用专门法典或法规的形式全面系统规定国际私法规定……国际私法的国内立法形式经历了一个由分散到集中的漫长发展过程。"(摘自肖永平教授《国外国际私法的新发展和我国国际私法的发展方向》一文,《中国法学》1996年第1期)上个世纪60年代以来,实行国际私法单行法的国家很多,重要的有:捷克1964年实施的《国际私法和国际民事诉讼法》;波兰1966年实施的《国际私法》,奥地利1979年实施的《联邦国际私法法规》,匈牙利1979年实施的《国际私法》,土耳其1982年实施的《国际私法和国际诉讼法》,南斯拉夫1983年实施的《法律冲突法》,1984年秘鲁实施的《国际私法》和瑞士实施的《联邦国际私法法规》。另外,从一些国家民法典制订的情况来看,1992年《荷兰民法典》是九编制,既没有总则,也没有国际私法编,《蒙古民法典》采七编制,有总则,无国际私法编,比较特殊的是《魁北克民法典》采10编制,无总则,第十编是"国际私法",这个原因很大可能是受到《法国民法典》的影响。可见,国际的发展趋势是国际私法单独规定的立法模式。
     
    国际私法已经成为相对独立的法律部门。对此,我国著名法学家韩德培教授的观点具有代表性,"今天我可以这样说,国际私法已从传统的国际冲突法演变为以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的民商事法律关系并解决国际商事法律冲突和争议的法律部门,集外国人的民商事地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范(或国际统一民商法规范)、国际民商事争议解决程序规范于一体。"(摘自曾涛:《韩德培先生访谈录》,梁慧星主编《民商法论丛》2002年3月号)可见,作为一个相对独立的法律部门,国际私法的内容十分广泛。它不仅有实体法的内容,还包括程序法的内容,并且还将随着社会经济的进步而发展。国际私法有其相对独立的调整领域,用一部统一的国际私法法典对其内容作出系统全面的规范才是比较理想的。民法典中设立专编既不能包括国际私法的所有规范,还会损害未来国际私法法典的整体性,使以后的国际私法典的内容残缺不全,影响其体系完整之美。同时,规定民法规范的国际适用,也会给本次民法典的制订增加难度,因为国际私法中还有很多问题需要研究。现在,制订单独的国际私法规范,在我国基本上已经达成共识。建议在民法典之外另行制订中国国际私法法典,这也是民法起草工作小组一致的意见。
     
    但是,我国目前立法状况决定了《民法典》还不得不对涉外民事关系的法律适用作出相关规定。早在1993年中国国际法私法学会就成立了"中国国际私法立法起草工作小组",该小组起草民间的国际私法典:《中华人民共和国国际私法(示范法)》,迄今已经五易其稿。应该说这是一个很好的国际私法立法蓝本,为单独制订国际私法法典创造了条件。但是,《国际私法典》何时被提上立法日程,还是一个未知数。应该看到,国际私法典的单独制订,还涉及到国际私法和诉讼法(如涉外民事案件的管辖等内容)、票据法等法律的协调,因为现在我国的国际私法规范都是分散于各种民商事单行法律、法规中,国际私法典的内容和效力如何与之协调,还是一个很大的问题。真正有法律效力的国际私法典的出现,必须要对一些部门法中的相关涉外内容作出修改,这是一个比较大的系统工程,显然需要时间。另外,如果完全等待单行的国际私法典的颁布,则民法典颁布后,《民法通则》失效,其第八章也失效,这样就会出现一个民法规范的国际适用法律的空缺状态--即没有国际私法典,甚至连民法通则的相关规定也没有了。德国虽然最初就是采用国际私法单行法的形式,但该单行法却是与《德国民法典》同时颁布施行的。如果我们能够将《民法典》和《国际私法典》同时制定、颁布施行,当然是一种最好的立法选择,但现在看来难有可能。
     
    此种情况下,我认为比较实际的作法是,一方面在民法典中不设置涉外适用编,同时也不能排除国际私法的相关规定,而应该在各个分编中把一些相关的国际私法法规加入其中。"目前,分散立法模式已经成为遗迹,但并不排除一国在制订单行国际私法规范的同时,在其他有关法规中就某一类涉外模式法律关系制订法律适用条款。"(肖永平教授语)这与《法国民法典》相似,但是其内容不同,我建议把《民法通则》的第142条、150条规定在民法典总则部分,143条放在民事主体编部分,144条于物权法部分,145条于债法部分,146条于侵权法部分,147条、148条于亲属法部分,149条于继承法部分。或者对这些条文作适当修改补充。待以后的国际私法典颁布后,允许国际私法典中的规定比民法典之相关规定有优先效力。这个做法相对比较可行,也可以照顾各个方面的情况。
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 楼主| 发表于 2011-7-23 22:42:03 | 显示全部楼层

对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法

      九、赞成民法典草案分编审议、分编通过,应在修订《民法通则》基础上尽快审议、通过民法总则编,物权编较多,还需认真,其后审议、通过为宜。
     
    对民法典草案分编审议、通过,实质上反映了我国一贯的立法指导思想,即成熟一个,制定一个,急需的先行立法。这种思想是适应我国改革开放后的具体国情而产生的。民法典是权利法,是人们享有各种民事权利的源泉,是人们从事各种民事活动的基础。民法典是救济法,当人们的民事权利受到侵犯时,它可以提供各种救济手段,使侵害人承担各种民事责任。可见,民法典涉及面广,繁杂,对国家和全国人民、各类组织、团体意义重大。而且,只有分编审议、分编通过才能使我们有时间集中力量对各编进行更深入地研究,使民法典内容完善、形式完备。分编审议、通过并非是所谓的邦联式立法,而仍要按照民法应有的逻辑结构来编排制定,使先后通过的各编相互之间形成一个完整的体系。
     
    从的民法典编纂来看,俄罗斯和荷兰都采取了分编审议、分编通过的做法。俄罗斯民法典第一部分、第二部分分别于1995年1月和1996年生效,其第三部分则于1997年才公布于《俄罗斯真理报》征求意见。而荷兰民法典1970年人法和家庭法生效、1976年法人法生效、1992年财产法总则、物和物权、债法总则、部分特殊合同生效。我国《中华民国民法典》总则编于1929年5月23日公布,同年10月10日施行;债编于1929年11月22日公布,1930年5月5日施行;物权编于1929年11月30日公布,1930年5月5日施行;亲属编和继承编同于1930年12月26日公布,同于1931年5月5日施行。以上民法典均为先行审议、通过总则或总则性的内容。我国大陆改革开放后,民法学与法学其他学科一样得到了蓬勃,学术成果丰硕。但也有不足,其中民法研究时常与我国社会生活的实践脱节,因而不能全面正确地反映的实际,或不能以先进的民法观念、民法制度积极中国的民事立法。此种情况下,我们也应该上述国家和地区民法典分编审议、通过的做法,在这一过程中,还可不断加强民法理论的研究,倾听社会各界对民法典各编草案的呼声,注重对民事生活和习惯的调查。
     
    我赞成民法典草案分编审议、分编通过。但应先审议、通过哪一编呢?人大法工委的意见是先审议、通过物权法,认为物权法经过两年多的工作已基本成熟。对此,我倒不这样看。我主张先审议、通过总则。理由有三点:
     
    首先,这是由总则在民法典中的地位决定的。总则是民法的精髓、民法的统领。它的内容包括民法基本原则,以此主导各项民法制度,规范民事主体是民法调整各种民事关系的前提,将民法中的人身法与财产法、人身权与财产权统一为一个整体(人身关系不完全适用总则),从民法各项制度中抽象出最一般性的规则,这是其他各编所不能替代的。加之设置民法总则已成为我国近代以来文化的传统。所以多数专家、学者主张,将民法分则各编中具有共性的内容规定于总则,这不仅是逻辑体系建构的需要,而且也是方便法律适用的需要。
     
    其次,《民法通则》已为民法总则的编纂提供了基本内容和立法经验。有民法通则为基础,先行制定和审议总则的条件较为成熟。从我国民法通则的内容来看,共分9章:基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则,大部分为总则的内容。民法通则自1987年生效以来,历经了十余年的施行检验,大部分规定是符合当前中国实际的,至今仍是我国民事基本法,一些法律概念、原则、制度已深入人心,以民法通则为基础构建总则,有利于人们对民法典的学习和适用。再者,民法通则确有部分规定已与某些现行特别法的规定相抵触,不尽快修订会给适用法律带来困难,但修订的难度并不大,这恰可与民法典总则的编纂结合起来,为何不两全其美?
     
    其三,物权编并不成熟,其编纂还需较多的时间。自我国统一合同法基本成型后,民法学界的专家、学者即将精力转至物权法的编纂上。梁慧星教授、王利明教授分别主持草拟了物权法的两个建议稿。随后,孟勤国教授也以自己独特的逻辑思维草拟了又一部物权法建议稿。人大法工委的《物权法草案》还在全国一定范围内征求意见。这为我国物权法的研究和制定做了基础性、开拓性的工作,成绩斐然。但仍有一些关键性问题,人们之间没有达成共识,没有找到很好的解决方案。物权法中最重要的是对所有权的调整,而国家所有权、集体所有权又是我国必须加以界定的,但我们在理论认识上是模糊的、实践上还在"摸石头过河",这又何以归纳出法律规则来。关于土地权利的行使问题,只要农村基本体制的改革思路不明晰,就很难为此制定出合理的法律规范。还有对自然资源的民法保护,我们今天只能说开始关注了,称"绿色物权法"了,可绿在何处?又如何绿得起来?我们缺乏理论的研究和与相关学科的合作,未能在民法中给自然资源使用关系找出适当的调整。另外诸如物权效力、物权变动模式、区分所有权、共有形式、特殊担保类型、占有制度等都还有进一步研究的必要,尤其是考察现有法理能否与中国社会实践和民俗相结合。更不必说,两大法系财产权制度的融合,物权与债权关系的转化,新型财产权特别是无形财产权的涌现,以致给整个传统民法财产权体系的冲撞,我们还没有从更深刻的理论层面加以探讨。何况物权问题直接涉及到国家基本经济制度的根本性问题,其难度较大,草率不得。我们好在还有一些法律、法规暂作调整,如《民法通则》关于所有权的规定,以及《农村土地承包法》、《土地管理法》等,对于急需物权法解决的问题,还可通过制定单行法的方式给予调整。此种情况下,我们又何必心气太急,恐怕还是坚持成熟一个、制定一个,成熟哪个、制定哪个为好。我说这些话,并非是对物权法不积极,而是感到欲速而不达。
     
    到此,我们这次关于民法典编纂问题的讲座暂且告一段落。
    以上不是学术论文,也不是向立法机关提出的专题报告,而是为法学专业本科生、研究生所作的一次课堂讲座,所以结构散漫、语言随意、资料琐碎也就在所难免。既然是大学的课堂,我作为教师也就有了充分发表自己意见的机会,并且可能涉及一些学者和他们的观点,有的还作了一些简单的评论,但总体而言,是介绍性的、知识性的东西,非我本人所创,仅是学习体会而已。
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