立法的社会论争和民间游说与司法解释互动——我国宪政民主制度的新尝试

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  来源: 论文库www.Lwku.com  作者: 佚名

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                        　　摘要：前不久，最高人民法院施行关于审理著作权民事纠纷案的司法解释，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用范围内，大大缩小了打击面。这是充分考虑到知识产权保护的国际惯例和国情民意，对新颁《机软件保护条例》的补救，成为立法的论争及其民间游说运作与司法良性互动的先例，将促进十六大提出“扩大公民有序的参与，保证立法和决策更好地体现人民的意志”，促进我国政治体制改革和宪政民主制度的，依法维护最广大人民的根本利益，意义深远。本文记述和评说这一过程，进而反思法的精神和知识产权的本质，以正本清源。

关键词：软件保护、知识产权、民间游说、宪政民主、反垄断、法的精神。

第一部分  新条例的与补救

立法论争沸沸扬扬

近年来，随着我国信息产业大发展，在商界和广大消费者当中，尤其是知识产权的立法司法及学界，对如何保护软件著作权，议论纷纷，莫衷一是，成为热点问题。　　

2002年1月1日起施行的新颁《计算机软件保护条例》引起社会各界强烈反应。这一经修订后发布的新条例，完全取消了1991年发布的原条例中，对软件合理使用的规定，即“因课堂教学、、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。从而，把我国所有的单位和个人，在未经授权的非商业合理使用软件，统统规定为非法，要加以处罚。

新条例第17条规定：“为了和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”即，只能对软件本身进行科学研究，成了少数高级研究人员的事了。此外，合理使用则被一刀切的禁止了。即使警察、检察官、法官、律师经办涉及软件案子的取证，也在禁止之例，一些法官对此无所适从。

购买一张正版软件光盘者，一般只被授权许可安装1台电脑，如果安装第2台，即为，未经许可使用的非法侵权，依照新条例第24条：“可以处以货值金额5倍以下的罚款”（注：一张win 98正版软件光盘价为1980元，如未经授权许可使用，即为所谓“盗版”，可处以9900元罚款; 一张Office 97价为9760元，罚款可达48800元）。新条例超越了国情，无法实施，必将带来极大的社会问题，损害广大人民利益。这也超越了ＷＴＯ标准，超过了日本等发达国家的软件保护水平。　

其实，电脑用户使用未经授权的软件，著作权法并未规定其为侵权行为。考虑到软件的特性及其著作权人的利益，一些发达国家和地区，以用户是否直接营利或商业行为，作为侵权标准。我国入世，WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）规定：“促进对知识产权的充分、有效保护……。承认发展家在其域内的及条例的实施，享有最高的灵活性。”即为，既要保护知识产权，又要考虑到发展中国家的国情，因地制宜，量力而行，并无强制性。该协议把计算机程序作为文字作品保护，对使用侵权文字作品的读者或用户，并不规定其责任，没有排除人们对软件的合理使用。

人们广泛赞成保护软件著作权，但希望看到这种保护并非仅仅体现为对著作权人利益的单方面保护，反对权利和义务的显失公平、超越社会公共利益和生产力发展水平，更反对有利于著作权人形成垄断市场势力，形成不正当竞争格局；人们普遍支持按照世界知识产权公约和WTO相关标准保护软件著作权，但反对在缺乏足够权威的、公开的、广泛的论证基础上，超越发达国家的保护水平、超越国际法准则和国际惯例，对软件著作权保护的错误估计和错误决策。这将极大削弱我国发展软件产业的空间和能力，极大地误导社会舆论和公众判断、极大地有利于加强某些已经处于不合理垄断地位的外国软件商的垄断强势，极大地拉大穷国与富国家在软件领域的总体发展水平。这种超世界水平保护状况的形成，损害广大消费者利益，阻碍我国信息化进程。在保护知识产权的同时，更要防止滥用知识产权的不正当竞争。

2002年3月，全国人大和政协九届五次会议期间，两会代表委员在分别提交的要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案中指出，对我国软件的保护，应当重视社会各界呼声，顺应国情民意；应当清醒地认识到知识产权领域的国际竞争与对抗十分严峻和复杂，发达国家垄断知识产权，企图凭借其优势和强权，不断扩大其经济利益，对发展中国家进行经济掠夺，使之处于弱势地位。他们提出修改新条例的3个可供选择的具体方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法中规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题发布司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。①　

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失误在所难免，是一个需要不断认识、论争、修改，逐步完善的过程。近年来，社会各界和两会代表委员，对法律立改废的要求增多了。但对新颁法律法规的积极讨论评说，及时反映社情民意，依法行使其参政议政、议立法的权力，在议案和提案中提出修改意见，尚属首次。他们提出改进政府工作的建议和意见更明确具体了，对政府的监督作用提高了。无论其结果怎样，这都是全国人大和政协九届五次会议的一个新突破，成为十届全国人大和政协的新起点，两会在我国民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新条例的两难困境

在广大人民奔向信息化的进程中，我国软件市场的民众需求十分巨大。由于正版软件的垄断暴利价格之高，人们大都难以承受，只能使用未经授权且价廉质次的所谓盗版软件，使其应运而生，成为人们的消费主流。

2001年底以来，为所谓的按照入世要求，全国各地大力贯彻执行新条例，各级工商行政、新闻出版、公安等部门，投以大量人力物力，有的与微软等软件外商联手，连连采取声势浩大的严厉打击盗版软件的专项行动，查处销毁各种软件光盘数以千百万张，罚款更是高得惊人。被查到使用未经授权软件的，均被重罚几十万元至上千万元，有的甚至被罚得倾家荡产，濒临破产，关门大吉。

在长期的严打高压威慑下，2002年全年，笔者多次深入京沪两地商业闹市暗访，那里的盗版软件市场尽管有时忽冷忽热，但仍一片繁荣，各种花色品种应有尽有，深受人们欢迎，其价格从原来的每张10元降为5元，还包退换。盗版商贩们对付执法人员的办法层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。　

北京的一所重点高校图书馆供师生使用的500台电脑，都未正版化。每台电脑内的软件均有十几种，其中有Win 98、Office 2000、Office 97，其正版价分别为1980元、3990元、9760元，仅前两个软件的正版化就得6000元，共需300万元；而那里的电脑大都是旧的奔1、奔2型，每台价值仅为500-1000元，正版软件已超过了电脑硬件价格。管理人员十分忧虑地告诉笔者：“正版化所需数百万元已申请，因经费一向紧张，也不知何时才能落实；又见社会上不断严打的风声很紧，更不知微软人员或执法人员什么时候从天而降。”（注：如依照新条例第24条，可对该图书馆罚款2000万元）。师生们因无购买正版软件的经济能力，对未经授权的所谓盗版软件照用不误；对打击盗版置若罔闻，不屑一顾。教育是立国之本，可以想到，北京乃至全国，又有多少大中小学无力面对新条例所要求的每台电脑必须所谓正版化的巨额资金啊。（在美国，教育机构可以向软件商购买廉价的软件）。

新条例实施一年来，各种观点和做法反差之大，使人无所适从，趋于混乱。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，实际打击仅挂一漏万，屡禁不止。新条例在执行中陷入十分尴尬的两难境地，成为一种新的法律虚无现象。清代思想家沈家本指出：“法贵简而能禁，刑贵轻而必行。”江泽民在十六大上引用古人曰：“法令行则国治，法令弛则国乱”。然今日却是“新条例行，则社会乱”，问题似乎更为严重了。我国法治建设的得失与否，事关国家的长治久安，人民的安居乐业，社会主义事业的兴衰成败。

在我国入世和加强法治之际，法律界不少人急功近利赶，对入世一边倒，迎合迁就外商对经济利益的过分要求，对其软件版权实行超世界水平，超WTO、超经济、超国情国力的保护，使其攫取垄断暴利，然我国最广人民的根本利益却被忽视。人民的利益是最高的法律，我们的立法司法执法，应向弱势群体倾斜，而非强势群体，造成社会矛盾激化。法治建设只能以是否有利于发展社会生产力，增强综合国力，提高人民生活水平为唯一标准。

合理的司法解释

2002年10月15日，最高人民法院发布施行《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”即，对电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任，限制在商业使用的范围内，大大缩小打击面，可以使广大单位和个人在教育、科研、公务等非商业活动中，合理使用未经授权的软件，不用担心会被微软等外商及其律师告上法庭了。

由于司法解释的效力仅限于法院系统的审判工作，法官对非商业使用未经授权软件的电脑用户，不追究其民事责任。即为，对违反新条例的所谓“违法行为”不予追究。但却并未使这一合理使用软件的行为本身合法化，仍为合理不合法，并未制止政府有关部门依照新条例，严厉打击非商业合理使用软件的用户，也就并未真正消除广大单位和个人的后顾之忧。尽管该司法解释对有关执法部门的打击行为并无约束力，但是被处罚的非商业合理使用软件的用户如果不服，可以打官司，行政诉讼民告官。法官应依照该司法解释，不追究非商业合理使用者的民事责任，维护用户的权益。这也适用非商业合理使用软件的用户，被软件商追究情况下的维权。这使我国的软件保护在立法上开始趋于合理。

司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。这一有利于大众的司法信息，一般不被人们所了解，故使非商业合理使用者一旦被查处，也就未能以此来维权。有人认为，该司法解释很微妙，只能在诉讼中掌握，不能宣传。更有人认为，如不把其意义广而告之，还不如没有这一司法解释呢。为此，笔者撰写此文加以解说和评论，增加透明度，使得缩小打击面的举措能给民众带来实惠。如果该司法解释只能意会而不能言传，则成了法官、律师、官员口袋里的法规，不仅失却了对公众的巨大意义，在处理这类案件中，还容易引起官官相护，黑箱作业，权钱交易等腐败现象。对此，律师应有所作为，要改变律师热衷于维护外商的利益，转而努力维护本国公民和法人的权益。其实，国人更需要法律服务，其市场需求要比外商的法律服务需求大得多。

司法解释是法院在审判过程中，对法官如何具体适用法律法规所作的解释。最高人民法院的司法解释，地方各级法院遵照执行。这是对立法的补充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院发布关于审理反倾销、反补贴的两个司法解释，法院开始行使对不服国务院主管部门作出的反倾销、反补贴的终裁决定等行政案件，进行司法审查的新的重要职责。这将有力促进法治建设。　　
继续呼吁修改新条例

对不适当的行政法规，我国现阶段的法院只能在审判中不予支持，实际搁置，但却无权撤消；只能解决行政执法中的问题，却解决不了行政立法中的问题（注：在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府的法律法规）。为避免新条例与司法解释之间的矛盾，避免执法官员与法官之间的扯皮与冲突或者勾结，更为避免电脑用户为维权而兴讼的劳民伤财，维护我国法治的统一性和严肃性，亟待进一步修改完善《计算机软件保护条例》和《著作权法》。　

为此，继2001年12月24日的呼吁之后（详见第二部分中的“民间游说运作”），我们再次建议：

1，修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的打击，限定在商业使用范围内；


2，即使打击商业使用者，由于对其处以巨额罚款严重违背价值规律，理应降低打击力度和处罚数额；

3，制止微软的垄断暴利价，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。

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　　第二部分   立法的民间游说

论争补救立法

在新条例出台前夕，不少学者和网民反对软件的超世界水平保护。新条例发布后，人们继续反对，社会论争又升级。这是我国立法史上首次对新颁法规敢于说“不”的社会大论战。一批有识之士为民请命，上下求索，持之以恒，使这一始于民间，事关国计民生的广泛争论所产生的忧患意识成为两会的议案和提案，又被法院采纳到司法解释之中，从而可以缓解这一社会，使立法的失误得以一些补救。正如美国法学界的一句格言，法学者的观点，如被法官采纳，则达到了最高境界。

立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现人民的意志。维护最广大人民的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步，才是法治的真谛。立法追求社会的普遍公正，司法追求社会的个案公正。只有努力减少立法的失误和偏差，才可能达到司法个案的普遍公正。     

立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法必须防止保护部门利益，防止偏面迁就外商的过度要求，避免向各种强势利益群体倾斜。

一项不适当的甚至是错误的政策出台，可能产生很大的社会危害，一着不慎满盘皆输，50年来的教训多多；同理，一项不适当的立法，也会造成很大损失。由于法律法规是以国家机器的强制力保证执行的，牵一发而动全身，立法的失误在某些方面所造成的社会危害和损失可能要比政策失误更为严重。现在，立法、执法、司法所面临的各种事关全局的大问题，比以往任何时候更加需要民主与的决策，而且其决策的复杂性和难度大大增强，亟待加快法律的立改废，形成纠错机制，提高对社会生活的应变和调控能力。
   
近年来，法院和检察院积极推行错案追究制度，取得成效。围绕入世，各级人大、政府及其有关部门、法院和检察院等加速了法规清理，及时废止了不少已经过时或不合时宜的法律法规，但对新颁或实施不久的法律法规中的问题，鲜有纠错的先例。有关部门往往热衷参与立法，包括从中争得本部门的某些利益。但对法在实施中发生的问题却无人问津，放任自流，将错就错，任其长期反作用于经济生活，贻害无穷，应该引起各方关注。　　                　　               

立法的反思

改革开放以来，我国的法律体系已初步形成，社会生活的各个方面均已有法可依。同时，立法中存在的问题日益突出。例如，片面保护某些利益集团或行业及部门的利益，法规冲击法律，子法先于母法，规章胜过法律法规等。不少部门习惯于凡有领导人讲话，就不去适用法规规章；凡有部门规章，就不去适用行政法规；凡有行政法规，就不去适用法律等执法司法中的倒置现象，造成某些混乱。其中，立法本身的问题亦是一个主要原因，亟待加以规范和提高。

2000年3月，全国人大通过《立法法》，这是规范我国的法律制度，保障和社会主义民主的重要法律。第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”

2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》，第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”

综上所述，是对我国20年来立法工作经验教训的，十分明确具体，使立法也能像司法那样有法可依，有章可循。要依法维护最广大人民的根本利益，立法就必须民主化、科学化、规范化。如今，立法只要依法进行，其失误和偏差则可以避免。这是搞好立法的法律保障，是我国立法领域在新世纪开天辟地的大事。

反思造成新条例立法失误的原因，为撰写此文，笔者仔细读了这3个如此重要的法律法规，惊愕地发现，新条例的起草、制定，并未依法进行，也未按照《关于贯彻实施立法法的通知》中，不惜重复使用最高级的词来强调的立法要求去做。

尤为戏剧性的是，《行政法规制定程序条例》是2001年11月16日国务院第321号令，先于《机软件保护条例》的12月20日国务院第339号令。前者先于后者34天，后者自当严格遵照前者的要求来立法。但从两者同时于1月1日起生效来看，前者对后者尚未产生法律效力，两者并行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前发布施行的《立法法》和《国务院实施立法法的通知》使《计算机软件保护条例》等任何行政法规的起草工作，都必须无条件地依法进行。但其结果却未能遵照执行，造成立法的某些失误，使人扼腕叹息。这与宪法精神也是相悖的。②

可见，从有法可依到有法必依的过程十分艰难曲折，路漫漫其修远兮，这在立法领域和司法领域均为如此。况且，依法立法才刚开始，尚无监督制约机制，要比依法司法更难落实。但是，如果连立法工作都不依法进行，还怎么指望司法工作能依法进行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源头上出了问题，则一发不可收拾，呜乎哀哉。

80年代，在五届和六届全国人大常委会的历次立法会议上，当代我国法治建设的开拓者彭真委员长一再告诫大家：“立法的关键在于执行”。当时，俞梅荪在国务院经济法规研究中心从事立法工作，多次在会场上聆听彭真讲话，不甚理解，时至今日才越来越痛感其真知灼见，发人深省。伟大导师列宁曾说，法不执行，如同空气抖动，成为一纸空文。     

民间游说运作

立法事关社会各种权利和资源的分配与再分配，千百年来统治者一般不允许不希望百姓参与，已形成传统，人们大都没有机会和兴趣参与立法。上世纪后20年，我国的立法从无到有，发展迅速。过去的立法工作是官方的、不公开、不透明。后来，允许人们参与讨论，对宪法、法、破产法、刑法、刑诉法等一些重要法律草案，提出意见和建议，专利法草案等还征求外国专家的意见，立法开始民主化。由于法律法规是由国家机器强制执行的，一旦发布，全社会必须无条件遵守执行，不能说“不”。如果谁 “胆敢公然反对”新颁法律法规，则大逆不道，要冒很大风险，甚至要比违反四项基本原则更甚，问题就严重了。

1999年6月，方兴东、王俊秀两位青年学子合著《起来――挑战微软“霸权”》一书出版。3年前，在我国大力发展知识产权制度之际，民间的忧患之士就开始了反对微软的知识霸权和垄断暴利的呐喊。由于人微言轻，根本不被官方和主流学界理睬，成为不入流的另类声音。殊不知，维护本国利益才是国家的主流，才是官员和学者永恒的职责和使命，这更是对我国新兴的知识产权法律界的一大挑战。③

2001年12月12日，我国正式入世的那天晚上，尽管举国上下自我国被批准入世的数月以来仍有不少人在欢庆，却有来自各地的IT业和经济与法律界的20多位青年学者自发来京聚首，探讨即将出台的新条例将造成的社会危害，表示极大的忧虑和反对。

12月24日，新条例出台前夕，14位中青年学者联名发出《合理保护软件知识产权呼吁书》，强烈呼吁立法部门立即停止新条例出台，摒弃对软件著作权的超世界水平保护，建议有关部门会同人大代表、消费者代表召开立法听证会。刊载在当日《21世纪经济报道》和新浪网版。该网站同时刊载了这些学者分别为此专稿20余万字的系列文章，从不同角度探讨如何建立符合国际标准和国情的软件保护制度，在和各种媒体广为传播，因牵涉广大民众切身利益，好评如潮，网民们参与讨论，积极踊跃。还得到前辈法学家张思之、郭道晖先生的热情支持。④

12月28日，新华社全文播发新条例，且于3日后生效（注：1991年6月发布的原《计算机软件保护条例》在4个月后生效。）不知是有人反对而加速了新条例的出台，还是立法部门对民意的不屑一顾，抑或是民间强烈的反对声浪根本传递不上去。《行政法规制定程序条例》第29条：“行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。”此条例成了“不立即施行将有碍行政法规施行”。新条例如此迅即生效，看来越是严厉苛刻且有争议的法规，来势则越是迅猛。新一轮的严打盗版专项行动在全国如火如荼，使人们措手不及。政府投以大量人力物力，把来源于纳税人血汗汇集而成的国家强大的专政机器所产生的巨大强制力，转而用于扩大社会的打击面，被打击的却又大都是纳税人，政府的有限资源，投入使用得实在不是地方啊！

2002年1月底，《呼吁书》及其网上系列文章，由寿步等汇编成《我呼吁——首次立法论战》一书，以1至2周的神速出版并运抵北京500本，作为反对新条例的载体。由该书的11位清寒作者用其全部稿费购书，向即将召开的全国人大和政协九届五次会议及国务院有关部门和各界，广泛赠送并游说。⑤

2月8日，在北京召开的计算机软件保护条例讨论会上，法官、律师、参与立法的官员，大都赞同《我呼吁》一书的观点，认为立法确有失之过严之处，实施起来有一定难度，应设法加以解决。

2月间，《我呼吁》一书，由俞梅荪送往各方面的有：国务院有关领导人及其有关部门负责人，全国人大和政协的有关副委员长、副主席，常委会委员及其法律、财经、内务司法等专门委员会委员；有关研究机构的专家学者等等，受到广泛关注，不少人表示支持。随后，在九届全国人大五次会议上，被送书的有18位成为主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长。

3月4至6日，两会期间，31位人大代表和17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。中国工程院院士、软件专家倪光南委员在提案中指出：“不少法律界人士反映，新条例严重脱离当前的执法现实，就连新条例的修订者也承认，对电脑用户的处罚规定，在多数情况下无法实施。把这种不可能实施的条款列入法规，只能损害我国法律制度的严肃性和权威性。今后无论我国政府如何加强对知识产权的保护力度，别国都能以此为口实，攻击或抵毁我国政府对知识产权的保护远远未达到立法要求。新条例已使我国政府对知识产权的保护，陷入十分被动的境地。” 两会案总算使长期以来的民间呐喊和游说运作，在立法程序上取得了一点进展。近年来，人们的民主意识增强了，对两会代表委员可以反映他们的意见和呼声寄于厚望。进而，又鼓舞着两会代表委员们肩负重托，为人民的利益鼓与呼。

3月底，广东某企业向笔者反映，该企业被查出3张盗版PRO/E软件，是其员工个人在盗版市场买来仅作之用，并未用于生产经营，竟被强令以40万元购买外商的这种同类正版软件，其中还要搭售不相干的全套软件，而且要比正版软件原价高出10多倍。据外商说，其中包括请有关部门查假打假的费用。该外商雇佣的广州某位律师，在致该企业的《律师函》中勒令其立即购买正版软件，并严正声明：“……否则，将采取进一步的法律行动，全面追究你方的侵权责任，届时你方将遭受更大损失。”吓得该企业只好以此“超垄断的打假恫吓价”，立即以40万元购下全套软件，敢怒而不敢言。该企业不买正版，不再使用这种软件都不行了呢，一旦被魔鬼粘上，则脱不了干系，活该倒大霉了。用行政手段推销产品，成了强买强卖，强迫其正版化，外商因所谓被侵权而发财，更是违法的，这似乎与敲诈勒索无异。在这次打击行动中，有一大批企业被如此查处，不少企业的损失更为惨重，不堪重负。这样的打击行动才刚开始，弄得鸡飞狗跳，人心惶惶，民怨沸腾。4月10日文汇报载：“微软公司正酝酿在上海发起一场反盗版风暴”。

4月29日《北京晚报》和５月１５日《中国知识产权报》报道：“我国施行新的《计算机软件保护条例》，任何侵权的单位和个人都将受到法律制裁，直至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至有两会代表委员提出：该条例超越了ＷＴＯ的软件保护水平，过度保护软件版权了。国家版权局官员日前明确答复：对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。民事或行政处罚，主要对单位用户。一般个人用户，则以说服为主。就算ＷＴＯ中没有要求，也应该追究电脑用户的法律责任。”两会代表委员的意见，首次被媒体爆光并以贬义。

5月份以来，立法的民间大论战，因两会案而取得进展，却因一些官员的抵制，反尔使论战升级，官民之间的意见分歧加大了，官方的打击力度加大了。可见，两会代表委员敦促政府修改新颁法规的阻力不小，无法实现。同时，微软等外商与有关执法和司法部门联手频频出击，在各地积极开展贯彻新条例的专项行动，深入企业挨户普查，严打重罚，风声鹤唳。尽管各地盗版软件市场一时忽冷忽热，终因民众的巨大需求，仍一片繁荣。

10月15日，最高人民法院施行这一司法解释，对非商业使用者不追究法律责任。进而，使人们对“我国体制改革应从司法部门入手”的论说，有了一些新的期待。⑥

2003年2月，笔者们撰写此文，继续呼吁修改新条例。为民请命，哪怕只能成其万一。

从“民意”到“法意”，多年来经过民间社会活动者、学者、传媒人士、IT业人士、律师、人大代表、政协委员、大法官等各个环节的有识之士，从不同角度对新条例的有效评判所产生的积极，逐步推进。其操作的程序性、规范性、合法性，摸着法律这个新的石子过河的环环相扣，步步为营，连续互动……。这一切在艰难曲折中匍匐前行，虽然缓慢却终有进展。笔者们均有幸参与了这一系列风险运作的全过程。

这是有组织、有计划，持之以恒地呐喊、游说运作的必然；抑或是无组织、无计划，民间自发活动的种种不谋而合。不论怎样，总算是对我国宪法及其宪政民主制度运作模式的一次新的尝试，这将为民间立法游说的进一步开展，为实现十六大提出：“要健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与……，坚持和完善人民代表大会制度，保证立法和决策更好地体现人民的意志”，为促进我国政治体制改革和宪政民主制度的发展，依法维护最广大人民的根本利益，人民进一步当家作主，有着十分重要的现实意义和深远的意义。

新世纪之初以来，民间人士对立法的论战、批评、反对、游说、运作，竟被各方面默认、呼应、接受，并被逐步采纳，有所进展，这真是我国立法民主化的一大进步。人们从中感受到事关自身利益的民主，依法自觉行使民主权利，长此以往，我国的民主与法治将在全社会不断发展，蔚然成风。

值得注意的是，两会的议案和提案2002年3月分别提交以来的8个月，政府有关部门一直不作为，无意修改新条例，社会争论又升级，人们的企盼逐渐成为失望之际，10月份却由最高法院积极主动地作出司法解释，搁置新条例的失当规定，缩小打击面，与民间舆论形成良性互动。这对立法失误的修正与补救的意义，已大大超越了其司法解释本身，民间游说运作过程也已超过了其目的本身。它昭示了社会的一种趋势，在多种利益集团互较短长的多元格局中，需要法律程序去折冲樽俎。同时，更需要一种广泛意义上的法律共同体的存在，即由一大批具有忧患意识及理性与良知的专业法律人，用共同的法律意识和观念，可以对抗任何利益集团的不当干预，维护法律运行机制及其理念的独立性，抑制个别部门的恣意，形成一种相互约束的机制。⑦

这一司法解释的出台，也为我国职业法律人的群体挽回了面子。面对外国垄断集团为攫取垄断暴利，却以促进建立我国知识产权制度，进一步对外开放为名，又假借WTO要求来误导，向我国官员游说并施加压力。面对脱离社会现实的立法者的一厢情愿，其执法成本之巨难以估量等等。只有法律共同体才可能沟通规范与现实之间的鸿沟。正是这一独立的知识分子群体，处于国家机构与市民社会的结合部，起着社会秩序的预警器和安全阀的作用。⑧

宪政与法治

2002年12月26日，中央政治局学习宪法，胡锦涛指出：“人民当家作主和依法治国有机统一起来；……充分发挥宪法对我国社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的促进和保障作用。……加强立法监督和执法监督，坚决纠正各种违宪现象，坚决维护国家法制的统一和尊严。”

我国宪法实施已20年了，特别是上个世纪立宪、行宪的经验教训，人们广泛认识到，只有切实推行宪政，才会有民主政治，才会有公民权利的切实保障。宪政的实质是，用法治来规制国家权力和公职行为，在权力配置、运作机制和如何行使公职行为，要征得人民（即，选民、纳税人）的同意，按照法律程序进行。在人民和政府这个事关国家兴衰存亡的深层次的关系问题上，宪政与法治是同义的。应该说，实行了宪政就实行了法治，反之亦然。

要切实推进宪政与法治，有许多工作要做，要努力建构宪政与法治的依据，并能在广大公民、首先是全体公职人员、各级领导干部中化为行动。要改变几千年的那些与宪政和法治对立的传统观念和人治习惯，使宪政和法治的精神及其一系列原则被人们普遍认同并自觉付诸实施。⑨

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　　第三部分 反垄断暴利

制止正版软件的垄断暴利价

近年来，突飞猛进，各种电脑硬件产品竞争激烈，平均每半年减半价，尤其是复制软件用的刻录机，最便宜的每台仅为578元（一般的纸张复印机每台需万元，复制软件与复印文字纸张资料的作用似乎无异，没人认为复印文字纸张是盗版行为）。国产正版软件均已降至百元左右，唯独微软等外商的操作和办公系统等人们常用的正版软件，多年来一直保持成千上万元的垄断暴利价，成了皇帝的女儿不掉价不愁嫁，宁愿把正版软件压在手里，也不愿低价卖出。就似宁愿把牛奶倒掉，也不低价售给贫民的那种上世纪中叶的典型资本主义垄断。致使5至10元的同一种盗版软件盛行。

为所谓的按入世要求，各地执法部门加大打击力度，对使用盗版软件者处以巨额罚款和强制推销外商的“暴利正版”，强迫其正版化，用我国政府的强制力量，杀鸡取卵，民怨沸腾，成了一种新的强买强卖。其实，我国政府比百年前的清政府强大得多，大可不必重蹈当年“百姓怕官，官怕洋人，洋人怕百姓”的覆辙。

任何的另一侧面，其实都是问题。这不仅是与实践问题，更是常识问题。我们的立法者、执法者、司法者和专家学者们，在积极致力于构建“世界最先进”的知识产权制度的“一日千里”、“赶英超美”、“大跃进”当中，却忽视了经济与法律的基本原理和常识，抑或是部门利益和权势可以改变常识，然常识毕竟是不以人的意志为转移的客观现实，亦非能被随意改变或遮掩，且其危害日益加剧突显。如此违背常理和，是要受到常理和规律惩罚的。

2003年初，我国上网用户达5910万人，上网电脑为2300万台，如加上不上网的电脑，至少翻番的话，约为4600万台，大都用了微软的Windows和Office软件。以每台正版软件需5000元计，共需2300亿元，如仅把其中的一半正版化，就得向微软交纳软件著作权的使用费1150亿元之巨，似乎赶上百年前的庚子赔款。即使商人们大发慈悲，打五折，也得580亿元，亦非我国力所及，更是与价值规律背道而驰。2003年2月28日，微软承诺向政府开放源代码，但这并不其保持正版软件的垄断暴利价。

2002年12月，微软中国总裁唐骏的目标是“平均每年增长50％，5年之后在中国的销售额将达10亿美元”。⑩  相比之下，他的胃口似乎并不太大。但他坚持说：“按WTO规定，一定要用正版，这就必然要求中国政府出台新的政策，中国盗版现象严重，真正让我们痛心的不是微软的损失，这可以承受。我们只是想把使用正版的理念灌输到中国，目的是为了中国软件产业的发展。” ⑾  真是信口雌黄。他的前任高群耀总裁在1999年底至2002年3月的两年半任期内，使微软的销售额从几千万美元上升到数亿美元。⑿

此外，由于正版软件有不少缺陷，微软经常在网上发布层出不穷的补丁，用户下载来修补。物质产品如有缺陷或瑕疵，则包退换。然使用正版软件发生故障所造成的用户损失（其损失一般超过软件的正版价，有不少损失十分严重），却无人问津。安装正版软件时，用户的权益已在微软要用户全盘接受的一边倒的标准化的安装协议中丧失。，有关部门只强调打击盗版，却没人提出如何维护用户被正版软件侵害的合法权益。由于使用昂贵的正版软件并无售后服务和保修期，则与使用廉价的盗版软件无异。这亦是盗版泛滥的一个主要原因。

几位诺贝尔奖得主的统计发现，电脑未必都能提高工作效率和经济效益。美国80％的岗位用电脑，但很多人上班时玩电脑，如发邮件、玩游戏等，并没有充分发挥其工作效率，并没有得到特别大的经济效益。加上软件更新太快了，很多用户软件所需的时间成本很大。美国对电脑设备更新换代的投入非常大，怎样发挥IT的最大作用，美国也在摸索中。⒀

尽管司法解释已把使用软件的侵权责任，限制在商业使用范围内。由于微软等正版软件价格居高不下，严重悖离价值规律，即使追究电脑用户商业使用的民事责任，处以正版价5倍以下罚款，仍失之偏颇，故其根本问题仍远未解决。要合理保护软件知识产权，必须先制止微软等软件外商的垄断暴利价，因势利导，才能标本兼治。况且微软在美国本土和世界各地长期遭遇强烈地反垄断，我国政府更不必过于迁就，对其过度保护。人们普遍支持建立健全我国知识产权法律体系，但同时呼吁尽快制定反垄断、反暴利的法律法规相协调配套。对此，更需各方努力。

盗版软件的复制生产和销售属非法，随时面临被查抄、没收、重罚、破产、坐牢，是超高风险行业，其实际复制成本大大高于正版软件的大规模复制生产，其市场价仅5元还屡禁不止，说明仍有利可图。以此为市场基准价，再加上1倍为5元，作为正版的著作权使用费，售价合计为10元，这就是正版的市场实际底价，其边际效益已比盗版高得多了。如再加4倍为50元销售，其中正版的著作权使用费达40元，已属暴利了，但一般人尚能买得起。然Win 98和Office 2000、Office 97，其正版价分别为1980元、4000元、9760元，其净利润分别是其市场底价的198倍、400倍、976倍，成了一本万利的“超级暴利经济掠夺价”。这样的天价，只能使少数有经济实力的人用得起正版软件，与价值规律背道而驰，是要受经济规律惩罚的。按照市场法则，商品的价格应该是成本加上社会平均利润率，即为边际成本和边际效益。因此，当前打击的重点应是微软等外商的垄断暴利价，而不是打击平民大众为赶上信息社会，广泛使用价廉质次的盗版软件。

回想建国之初，一些不法米商趁政权更迭的混乱之际买空卖空，囤积粮食，哄抬米价，不少小的米贩子应运而生，趁机倒卖牟利，扰乱市场，弄得百姓吃饭成了问题，人心惶惶，社会动荡混乱，威胁着新生的红色政权。一些不法米商却说，这是买卖自由，合理合法。陈云、彭真分别在京沪两地实地考察，毅然部署司法机关抓住龙头，严厉打击不法米商，平抑米价；同时，政府迅速调集大批粮食进城，放开供求，社会立即得以安定。政府的打击方向和调控市场的能力，发人深省，回味无穷。不难想象，如果现在的粮价上涨10倍，不知会冒出多少小商贩，社会就不太平了。⒁

然软件盗版商却抓住商机，顺应大众需求，使盗版软件成为消费主流。假如Win 98和Office 2000的正版价分别为50元，这两个常用必备软件共为100元，人们都能买得起了，盗版自然失去市场。薄利多销，微软亦能赚更多的钱，并和用户双嬴。2002年我国台式电脑市场销售1100万台，这100元的两个常用软件销售额可达11亿元，且随电脑销售而连年递增。如前所述，我国目前的电脑保有量约4600万台，如把其中一半的2300万台正版化，其销售额可达23亿元之巨，也比唐骏掠夺我国的鸿鹄之志还要高得多呢!

2002年12月17日，中国入世2002年北京国际论坛上，国内外高层人士呼吁，对制定和修改世贸规则，发展中国家要争取更多的发言权，以改善国际贸易的不平衡。经济学家厉以宁提出，我国入世将面临三个阶段：适应；参与；与其他发展中国家一起来修改世贸游戏规则。世贸组织总理事会认为：“中国入世一年来履行承诺是积极的，在市场准入、知识产权、削减关税、修改法律法规等方面成绩明显，令人满意，并要求中国政府增加行政执法透明度。” ⒂  然我们对知识产权的保护，自作多情的非要超过WTO的要求，一边倒地取悦于外商，实际上却又做不到，成了假大空，自欺欺人，贻笑大方，反尔有损于我国政府的形象。   

入世后，我国与外商的经济竞争，实际上成了规则的竞争，而规则的竞争则包括各种利益集团在立法、执法、司法等领域的各种激烈角逐，这已成为一种新的竞争方式和社会经济运行形态。围绕入世，我们的立法、执法、司法工作者总是在热衷于怎么保护美国的知识产权，有不少在微软的各种巨额资助下，为其鼓与呼。其实，我们应该研究怎么在法律上不保护美国的知识产权，努力维护我国广大公民和法人的利益。近年来，国际贸易保护主义日益加剧，我国对外贸易经常遭受反倾销制裁，损失约达上百亿美元，美国的法律制度片面保护本国利益。我们对外开放，引进外资，实行优惠政策，保护外商利益，不能以牺牲本国人民的利益为代价，这是任何官员和学者、法律人的首要责任。

软件保护的混沌现实

在以信息化带动化的进程中，我国软件市场面临严峻挑战和前所未有的蓬勃发展机遇。

某些国外软件商利用其垄断地位，在我国市场形成的严重垄断局面，这对我国软件的，及软件产业的发展、特别是软件系统的安全性、完整性、可获得性的约束、影响和操控，显而易见。这种垄断局面的存在，极大地扰乱我国的经济秩序，违反市场规律，使得广大遵纪守法的法人和公民，不得不忍受长达数十年且来自国外软件巨头们的价格控制和利润盘剥。

更有甚者，某些软件业巨头，在获取巨额利润之后，并未向广大消费者和企业用户、政府用户提交安全可靠、有质量承诺、满足消费者要求的软件产品，取而代之的是长期的所谓“升级换代”，大量的后门、漏洞、补丁和系统之间无法兼容，迫使广大用户耗以巨额代价。甚至还在用户的系统中，埋藏与产品无关的代码或恶意代码，造成潜在危机。

一些软件商通过垄断势力和违反正常的软件产品生命周期，单方面缩短其寿命，加速其淘汰，以获得巨额利润。这种违反市场经济规律而形成的巨额利润，极大地吸引一些国内外所谓“盗版者”追逐利润，对少数不法商人以巨大的商业诱惑。

2001年底以来，为忠实履行入世的种种承诺，我国政府努力废止、修正、出台与WTO相适应的一批法律法规，获得WTO各成员国赞誉。然一些发达国家代表某些商业既得利益集团的团体、舆论导向、院外活动人士和一些政府要员，通过不正常的途径和手段，对包括我国在内的发展中国家的知识产权状况进行大量的歪曲和污蔑。发达国家以“保护知识产权”为幌子，角逐商业利益，攫取垄断暴利。应当认识知识产权领域的国际竞争与对抗十分严峻和复杂，发达国家垄断知识产权，企图凭借其经济优势和强权，不断扩大其经济利益，对发展中国家进行经济掠夺，使之处于弱势地位。

还应认识到，受巨大的商业利益和独霸软件领域的驱使，这些完全出自商业的、政治的、地缘政治的观点，巧妙地隐藏在如“保护知识产权”等一些严肃话题背后，以达其战略目的。

纠正“盗版”概念的误导

“盗版”的概念，被一些别有用心的人引入我国，则成了带有情绪化偏见的词语。其实，所谓“盗版”根本就不是一个恰当的法律用语，甚至不是一个严肃的词语。一些发达国家的媒体，公然把“偷窃国家”的帽子戴在我国人民头上，肆意侮辱我国格人格。探讨这一严肃的法律问题，理应先摈弃这种“含义诡异”的术语，应使用“未经授权的使用”这一客观表述。需要认真讨论的也并非是所谓“盗版”问题，而是“未经授权的使用” 问题。其基本含义：1、授权与否；2、使用目的；3、双方的权利和义务是否均等、公平（是潜含的）。

一个大众商品的基本属性是否得到满足，它的价格及其每一次成本和价格的变动如何确定？是否经过有关部门质询？广告宣传是否有虚假欺诈或夸大某些功能？其承诺能否兑现？等等。这是广大消费者的权益，不仅仅就价格发表意见，因这仅是一个单纯的市场因素。

经济基础决定上层建筑，上层建筑作用或反作用于经济生活。经济全球化趋势下，政治法律体系与构成市场经济基础的商业法则之间十分复杂。我国的法律体系为本国的经济基础服务，受经济基础制约。
因此，对所谓“盗版”的立场和观点，并非只是商业和法律两个问题的简单迭加，而是在复杂的国际政治经济环境中，涉及到发达国家与发展中国家的根本利益所带来的，有决定性影响的博弈。

应从更高角度认识《机软件保护条例》。软件保护或者广义的知识产权保护，之所以成为当前各国激烈竞争的焦点，是因其在未来国际关系、国际利益格局中占有核心地位。把国外软件商的片面的、贯彻“单边主义”政治原则的、失衡的保护水准和要求，当作立法中的专业问题或技术细节，或者是片面地以发达国家的现有法律框架，甚至以超世界的保护水平，作为一种“良性”的模式，是十分有害的。

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　　第四部分  反思法的精神

法官的天职

上世纪中叶，英国大法官丹宁曾说：“国会的如果是用神明的预见制定的，则可省去法官们的麻烦。法律如果在实施中暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备立法者，要为完成立法任务，努力法律条文，考虑司法的条件及其所要制止的社会危害，补充法律条文，完善法律制度”。他比喻道：“法官不能改变法律织物的编织材料，但应把其折皱熨平。”这是西方发达国家司法界的经典理念，其神圣职责与我国法官并无不同，其思想的光芒是人类共同的财富。法律有良法与恶法之分，对于恶法，正直善良有作为的法官不应机械照搬，要努力修正其不适当的规定。这与近年来我国最高人民法院积极倡导的审判使命是实现社会公平和效率的原则是一致的。⒃

1881年美国法学家霍尔姆斯指出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断，这是整个司法过程的根基与核心所在”。

被誉为20世纪最杰出的法官之一的卡多佐，在1921年的著名讲演中说：“法官必须从先例中推导出基本原则，然后确定推进并完善该原则的路径或方向”。他把现行法律制度的限制或延伸与社会规则的基点，放在社会利益之上。他认为：“当法律的实施，对社会造成苛刻后果时，必须以公道与社会利益等要素来平衡。法官的裁量，在很大程度上，应取决于由此而得到损益的社会利益的轻重和方向。从而，在审判中权衡各种利弊得失。法官应像立法者那样从经验、、反思中获得知识，从生活本身吸收知识。”

明末王夫之（1619－1692年）认为，立法之后，慎选贤吏以执法，极为重要，如果由“侥幸乐祸”之小人去执法，势必使国事大乱。沈家本强调：“法之善者，仍在用法之人，苟非其人，徒法而已。大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。”他主张，严惩贪利枉法的司法官吏。古人的真知灼见，时至今日仍振聋发聩，发人深省。法官应有悲天悯人的情怀，其职业道德和敬业精神尤为重要。⒄

一些商人与部分执法人员有特殊关系的，可以大胆联手使用所谓盗版软件。而广大普通用户和商家，则被部分执法人员视为打击和鱼肉对象，使市场竞争更为不平等，形成不正当竞争格局。我国的执法人员素质有待提高。

2001年12月，在《机软件保护条例》发布前夕，14位学者在《呼吁书》中倡导的法律“均衡论”，试图对苛刑峻法的即时矫正。如今，最高人民法院的司法解释，从国情民意和生活常识出发，平衡社会利益。尽管我国没有规定“法官可以造法”的功能，法律制度与美国不可比。但是，通过对新条例的司法解释，使我们达成共识——“立法者要从生活本身吸收知识”。这是民间学者和两会代表委员的呼声，是无数将要被新条例戴上“侵权”、“违法”、“犯罪”帽子的学校、科研院所等广大非商业使用的单位和个人，甚至是无数卖光盘的小商贩了告诉我们，什么是真正的法律。   

良法之治

亚里士多德认为：“能被普遍遵守的法律，是良好的法律”。良法之治是法治的基础，如果立法与司法严重背离，法在实施中的不确定性，则助长不良行为或不法行为者的投机，导致人们对法的不恭不敬。

司法不公是以个案形式存在，立法不公则以普遍形式存在。立法要反映民众呼声，“民欲立则立之，民欲否则去之，下令如流水走下，令顺民心”（《史记》管仲列传）。法律不是立法者的专横和武断，立法应体现理性精神，兼顾人与的和谐。司法应以维护正义，自然公平及保护人民基本权利为宗旨。法律法规如有侵犯百姓权益或者偏袒强势一方的倾向，则是恶法，应通过法律程序予以废止，或者不予理睬，即“恶法非法”。

立法与执法相辅相成，对好的法，人们自愿响应，自觉遵守，违法者不仅要受法律制裁，还要受舆论谴责，执法的社会环境就好。有悖于国情民意的法，因其不得人心，难以实施，即使执法部门加大打击力度，人们敢怒而不敢言，只能取得短期效果，且易使民怨沸腾，激化社会矛盾。卢梭说：“法律一旦丧失了力量，一切都告绝望了，只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”

法治的根本目标是治权与护民，给人们以安全、可预期、平等的生活方式。政府代表国家强制推行法律，其运作的方向、、策略，受政府价值偏好的，如果其不合理，或背离国情民意，法治化进程则偏离健康轨迹，无法正常运行，更尴尬的是法治要靠政府推动，而政府又靠谁来推动呢？法律又怎能坦然地治理政府的不法行为呢？因此，人民对政府保持理性的怀疑与严正的批判很有必要。法律权威的实现，依赖于国家强制力，更依赖于对人们的说服力。一部不得人心的法，则会在人们的抵制中，成为一纸空文。法律的力量不仅在于理性，更植根于人们的社会经验，人们只有凭经验感觉到法律有益，才能自觉拥护。⒅

颇具隐蔽性的立法腐败，是不容漠视的权力腐败现象。相对于司法腐败，立法腐败的潜在危害性尚未引起法律界和社会各界重视，鲜有对立法腐败的警示之声。倘若司法是社会正义的最后一道防线，那么立法则是第一道堤坝，是法治长城的基石。立法谋私、立法“走私”、立法不作为等立法腐败现象，势必对社会正义和法律尊严造成难以估量的戕害；立法如滋生“劣法”甚至“恶法”，势必成为动摇法治长城之根基的“豆腐渣工程”，其后果自不待言。在司法改革运作正酣的同时，立法改革不宜缓行。⒆

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　　第五部分 反思知识产权的本质

西方学者纠正“盗版”危害论

2002年12月20日，全球三大IT媒体集团之一的CMP门户网站TechWeb.com，推出其总编Fredric Paul的《软件盗版不是那么回事》一文，对国际反盗版机构——商业软件联盟（BSA）和微软等发表的反盗版言论提出质疑。文章认为：“人们使用盗版，仅仅是因为买不起正版，宣扬什么盗版使软件商损失100多亿美元的说法十分荒谬。不能用胡萝卜加大棒来推广正版软件，应降价使那些盗版率较高国家的用户买得起。价格不是盗版根源的说法自欺欺人。微软的高价软件就连Fortune 500强的公司都觉承受不起！近年来，迫于舆论和道德压力，艾滋病药品在家开始廉价出售。同理，软件也应如此降价。

由于一些软件外商投以巨资，在盗版上一边倒地编造数据，作秀炒作，营造并主导舆论。弱势群体的消费者却没有任何发言权，缺乏其利益的代言人。不少立法者、执法者、媒体等都成了软件商的吹鼓手。

斯坦福大学法学教授莱斯格写道：“空间的产生，使一群为有钱人干活的人，在一些发达国家叫嚷，知识产权在网络空间将被扼杀，国会应采取措施。现在，任何版权作品的使用，只要违背控制者的意愿，就被说成是盗版和盗窃，这与当初建立知识产权制度背道而驰。”　　

以太网发明人并作家Bob Metcalfe写道：“当反垄断开始时，盖茨声情并茂地呼唤：‘政府应从软件产业走开’。微软的上万名百万富翁异口同声：‘给IT市场以充分的竞争自由’。但是，对盗版，盖茨一次又一次呼吁政府出手，游说并促进立法，甚至利用美国政府在全世界施加压力。90年代，微软曾多次游说美国政府，对中国发出贸易制裁的威胁，要挟中国政府打击盗版软件。不然，盖茨似乎需要购买F-16战斗机，来保护其软件版权。”

硅谷作家吉尔姆写道：“把知识产权描述成一种绝对的财产权是误导，颠倒逻辑，混淆。当初美国为鼓励创新，促进发展才建立知识产权保护制度，赋予发明人在一定期限内获得某种权利，通过打击用盗版牟利的不法工厂，制约公司之间的不正当竞争，使创新者获得合理收益，促进创新。与其把知识产权比作一种财产权，不如比作税收制度。知识产权制度是一种促进社会发展的调节器。税收很重要，但不是收得越多越好；知识产权要保护，但不是保护得越严越好。”

现在，这些软件巨头变本加厉，不断游说发展中国家把修改得越来越严，竟然要把每个消费者都当成‘盗版者’，把一切合理使用都视为盗版！从而保护这些巨头的不正当的商业模式及其暴利，知识产权的保护结果已不再鼓励创新，反而极大阻碍知识的传播和新技术的扩散，制约了创新活动，保护知识产权的制度已被异化。

他说：“微软的产品几乎集中了世界软件业几十年的创新技术之大成，软件商巨头们都大发其财，单是Office软件就已经收取了消费者400多亿美元。但绝大多数真正的原始创作者却获益甚微，最大的盗版者恰恰是他们自己。”他呐喊道：“我们付出了成百上千亿美元，到底谁是真正的盗版者？！”

他写道：“在这些大公司的炒作下，数字的每个‘比特’都将打上知识产权的烙印，他们满口谎言，只要人们没有购买昂贵的正版软件，就成了偷盗者。其实，那些牟取暴利的公司，其所作所为可能更不道德。不要简单地轻信那些关于盗版的说法，事实真相可能完全不对。这些真正不道德的行为，终将受到历史的审视与惩罚。知识产权事关每个消费者的切身利益，参与其规则的制定，是人们的基本权利。因此，消费者不仅应该关心知识产权的保护，更应该积极参与其规则的制定。”⒇

斯坦福法学院教授约翰·巴顿认为：“发展中国家的困境是，跨国公司以全球统一价为武器，使消费者付出比发达国家消费者高很多倍的成本来享受正版产品；跨国公司又以法律和舆论为武器，使消费者在失去利益的同时，居然还成为小偷，以客户为上帝、以用户为中心的规则成为空话。（21）

本来就缺乏力量的消费者置身于十分恶劣与被动的处境。可以说，在任何市场下的消费者，都不可能有着知识产权方面这样悲惨而奇异的境地。这个失衡如得不到改善，知识产权保护就不可能进入良性互动的发展之路。知识产权的全球统一价从根本上违背市场经济原理，更违背以消费者为中心的发展趋势。”

知识产权观念开始向发展中国家倾斜

2002年9月，WTO新任总干事素帕差、世界知识产权组织总干事伊德斯等参加的《整合知识产权与发展政策》报告会，这是由发达国家的有识之士，从发展中国家的利益，探讨知识产权制度，纠正当前对知识产权的错误舆论和政策导向。

该报告16万余字，深入研究如何使富国的知识产权制度，包括TRIPS协议在内的国际协议，有益于穷国的发展，为此考察论证中国、巴西、印度、南非和肯尼亚等发展中国家的情况。报告认为：“长期以来，知识产权保护已被视为富国的粮食和穷国的毒药。知识产权是一种经济和商业权利，如何评估其保护价值，如同评估税收政策一样，没人会说，税收得越多越好。但现在却普遍认为，知识产权保护得越严越好。发达国家有强大的院外游说力量，宣称所有的知识产权都对商业有益，使公众受益，也是技术进步的催化剂，所以对知识产权的保护越多就越好。但对穷国来说，知识产权保护的代价十分高昂，甚至成了一种经济掠夺，是坏的，保护得越少越好。”

穷国与富国的经济和差距，对评估这种对立观点很重要。中低收入国家约占世界GDP的21%，而研发支出却不到世界的10%。发明创造者的私人利益源自消费者的花费，特别是当消费者是穷人时，这就与生存权等基本人权相冲突。作为知识的均衡调节手段，知识产权应允许人们合理使用。对于个人使用的复制、研究、、档案复制、图书馆使用和新闻报道等，被大多数国家的国内版权法规定为“合理行为”或“合理使用”。

该报告指出，发展中国家应当在知识产权方面有所作为，要理解这些国家没有经验，没有制度支持，关键是没有人才。在发达国家，对于滥用知识产权的做法，有复杂和周全的法律制度来制衡，保证公众利益不受侵害，如反不正当竞争法，反垄断法等，但这在发展中国家却没有，故使其容易受冲击和伤害。其结论，在知识产权所涉及的相关领域，过严的保护，对发展中国家一定是吃亏的。报告把中国排在发展中国家的第一位，并指出，发展中国家60%最贫穷的人是中国人。

这份报告开始改写发展中国家知识产权发展保护的历程。当然，更多的工作，还得依靠我们发展中国家自己的智慧和努力。（22）

admin

　　注释:
1，胡钢：最新的趋势是，跨国公司已经从“执法寻租”提升到“立法寻租”，直接国内立法。2年来，在各界人士和“两会代表”大力运作下，最终以司法解释的方式对立法作了适当调整。作为首例民间推动立法的事件，无疑将永载我国立法史和法治史，其意义可能超出了所有其他的评论。该文值得的所有工作者和关心我国法治进程的朋友们精读！强烈推荐！！！

2，匿名：如果一个人，既要偷东西，又要立牌坊，那他就不得不搬出很多言之不成理的东西。

3，杨言：我发现匿名在本网站的评论很多，并一边倒的以维护外国巨商为已任，评论毫无法理，身份可能有二： 1、美国软件公司的雇用者；2、汉奸。

4，宪法的尊严：以软件产业的名义，却干着立法违宪、立法腐败、买国求荣的勾当，呜呼！

5，赵希林：精彩。 向所有为弱势群体呼吁的人致以敬意。
           
6，匿名：政府现在也是两难。

7，胡钢：我所接触到的与知识产权有关的文章往往局限于某一操作层面，像此文的广度与深度，实在罕见，值得深研。

8，真人：谈自由的价值－－言论自由是最基本的自由。对专制爱好者来说，言论自由听起来很乱，众说纷纭，莫衷一是……不错，这是自由的代价。但是，自由的价值要高于它的代价。自由就是还主权与民。人民自己表达自己的意见，又何须让别人来“代表”自己？更何求公仆“为民做主”？


资料注释

第一部分

① 俞梅荪.人民的利益是最高的法律，两会代表委员提议：修改新颁《机软件保护条例》－—我国立法的民主化化新进展[N]民主与法制时报.2002.6.11.

第二部分

②《行政法规制定程序条例》第1条规定：“为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定，制定本条例。”

③方兴东、王俊秀合著，起来――挑战微软“霸权”[M] 30万字.中国工商联合出版社1999.6.

④呼吁书和系列文20多万字见2001年12月24日新浪网版http://tech.sina.com.cn/hotnews/2001-12-23/129.html

⑤寿步等编.我呼吁——中国首次立法论战[M]27万字，吉林人民出版社2002.1.

⑥俞梅荪.司法解释弥补立法“偏差”，软件保护应该合情合理[N]检察日报2002.11.12.

⑦俞梅荪、王俊秀.法律论争催生立法公正[J]改革内参.2003,1.

⑧俞梅荪、王俊秀、方兴东、赵岩.软件保护立法的论争与民间游说尝试[J]北京律师.2003.1.

＃⑨刘瀚.弘扬和培育宪政精神[N]光明日报2002.12.17.

第三部分

⑩吴萍.唐骏的新微软[N]计算机世界周报2002，12，16，

⑾唐骏.做微软中国总裁真的很累.2002.12.11.
http://www.aladding.com/viewNews.cfm?titleID=45118

⑿高群耀：与盖茨亲密接触[N]中华读书2003.1.22.

⒀周敦仁，去掉泡沫看，文汇报2003.1.12.

⒁见2002年10月纪念彭真百年诞辰.中央电视台《彭真》20集系列片
⒂ 周巍.世贸组织总干事特使建议，我国增加行政执法透明度[N]经济日报2002.12.13.
第四部分
⒃[英]丹宁.法律的训诫[M]法律出版社1999.11.

⒄张晋藩，王夫之词条，张友渔主编，百科全书法学卷[M]第612页.中国大百科全书出版社1984.9.

# ⒅田成有.国家与社会：国家法与民间法的分化与调适http://www.nongyou.org/library/tianchy/tianchy13.html

# ⒆刘武俊.立法改革势在必行.http://edu.beida-online.com/data/data1.jsp?db=sanjiao&id=opinion03142

第五部分

⒇方兴东.真实的谎言--盗版不是他们说的那样！2003.2.3.博客网
http://www.itsway.com/web/articleview.asp?id=3739

（21）方兴东.美国学者称：中国应该对微软限制价格！博客中国2002.11.6.
http://www.itsway.com/web/articleview.asp?id=1847

（22） 方兴东.一份将改写知识产权发展的报告[N]计算机世界周报2002.10.7.